10 Sa 2139/15

Leitsatz: Wechselschichtzulagen, Funkzulagen und Leistungsprämien im Taxigewerbe sind nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen.(Rn.42) I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Oktober 2015 - 19 Ca 8090/15 - abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.898,75 Euro brutto (eintausendachthundertachtundneunzig, 75/100) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 1.376,25 EUR ab dem 17. Juni 2015, auf weitere 271,25 EUR ab dem 23. Juli 2015 und auf weitere 271,25 EUR ab dem 1. August 2015 zu zahlen. II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 1.898,75 EUR festgesetzt. IV. Die Revision wird zugelassen. I. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Die zulässige Berufung der Klägerin ist auch begründet. 1. Die Frage, welche Leistungen des Arbeitgebers als Bestandteil des Mindestlohns anzusehen sind und welche Leistungen zusätzlich zu gewähren sind, legt das MiLoG nicht ausdrücklich fest. Der Bundesrat hatte zwar im Gesetzgebungsverfahren darum gebeten, dass im Rahmen von Artikel 1 § 1 Absatz 1 klargestellt werden solle, ob und wenn ja welche Lohnbestandteile auf das Stundenentgelt anzurechnen seien, weil durch die fehlende Konkretisierung die Gefahr bestehe, dass durch Um- beziehungsweise Anrechnung von Entgeltbestandteilen der Mindestlohn unterlaufen werden könne. Es bedürfe einer Klarstellung, dass unter anderem Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhalte, wenn auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen geleistet würden, nicht auf den Mindestlohn pro Zeitstunde umgerechnet werden und zu dessen Minderung führen dürften (BT-Drs. 18/1558 S. 61). Dennoch hielt die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung eine Konkretisierung nicht für geboten (BT-Drs. 18/1558 S. 67f.). Im Einzelnen verwies die Bundesregierung auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Entsenderichtlinie und wies darauf hin, dass die dort entwickelten Kriterien auch auf den gesetzlichen Mindestlohn zu übertragen seien. Konkret hatte die Bundesregierung dazu folgendes ausgeführt: „Nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs zur Entsende-Richtlinie bestimmt sich daher auch, welche Vergütungsbestandteile in den Mindestlohn einzubeziehen sind. Vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen müssen nach den Entscheidungen vom 14. April 2005 (C-341/02 – Kommission/Deutschland) und vom 7. November 2013 (C-522/12 – Isbir) als Bestandteile des Mindestlohns anerkannt werden, wenn sie nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Zulagen oder Zuschläge zusammen mit anderen Leistungen des Arbeitgebers ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten sollen, die mit dem Mindestlohn zu vergüten ist (funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen). Die in der Stellungnahme des Bundesrates genannten Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, sind nach diesen Kriterien nicht berücksichtigungsfähig. Dies gilt etwa für Zulagen/Zuschläge, die voraussetzen, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer • zu besonderen (Tages-) Zeiten arbeitet wie z. B. bei Zuschlägen für Sonn- und Feiertagsarbeit, Nachtzuschlägen, (Wechsel-) Schichtzulagen, regelmäßig auch Überstundenzuschlägen, • unter besonders unangenehmen, beschwerlichen, körperlich oder psychisch besonders belastenden oder gefährlichen Umständen arbeitet, wie z. B. bei Schmutzzulagen, Gefahrenzulagen, • mehr Arbeit pro Zeiteinheit leistet (z. B. bei Akkordprämien) oder eine besondere Qualität der Arbeit (Qualitätsprämien) erbringt. Durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. April 2005 (C-341/02 – Kommission/Deutschland) ist auch geklärt, dass Leistungen wie Weihnachtsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld nur dann als Bestandteil des Mindestlohns gewertet werden können, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer den auf die Entsendezeit entfallenden anteiligen Betrag jeweils zu dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitsdatum tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhält. Diese zur Entsende-Richtlinie aufgestellten Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs sind auf den allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn zu übertragen und müssen aufgrund der gebotenen einheitlichen Auslegung für Sachverhalte mit unionsrechtlichem Bezug einerseits und reinen Inlandssachverhalten andererseits auch für Arbeitsverhältnisse von im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit einem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber gelten (vgl. die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. April 2012, 4 AZR 168/10 (A)). Vor diesem Hintergrund bedarf es daher aus Sicht der Bundesregierung der vom Bundesrat angeregten Klarstellung nicht.“ Auf dieser Basis wurde das MiLoG sodann beschlossen. 2. Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen darf. Dessen Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten Fall - auch unter gewandelten Bedingungen - möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt daneben den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fern liegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. August 2014 - 2 BvR 2172/13 m.w.N.). 3. Nach diesen Maßstäben ist die Auslegung des § 1 Abs. 1 MiLoG anders vorzunehmen als es das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung getan hat. 3.1 Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar nicht eindeutig. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift sollen wie in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestages ausgeführt mit dem MiLoG aber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor unangemessen niedrigen Löhnen geschützt werden. Den Gesetzesmaterialien kann eindeutig entnommen werden, was zwischen den Parteien auch nicht streitig ist, dass vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen als Bestandteile des Mindestlohns anzuerkennen sind, wenn sie nicht das Verhältnis zwischen der Leistung der Arbeitnehmerin und der von ihr erhaltenen Gegenleistung verändern (funktionale Gleichwertigkeit). 3.2 Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, ob die Wechselschichtzulage, die Funkzulage und die Leistungsprämien dazu zu rechnen sind oder nicht. Dass Wechselschichtzulagen nicht auf den Mindestlohn anzurechnen sind, ist den Gesetzesmaterialien eindeutig zu entnehmen. Denn sie sind dort ausdrücklich benannt. Das gleiche gilt für die Leistungsprämien LP 1 und LP 2. Diese werden, wie die Beklagte erstinstanzlich dargelegt und zweitinstanzlich noch einmal in Bezug genommen hat, für einen „seriösen Gesamteindruck von Leistung, Schnelligkeit und Höflichkeit“ gewährt. Die Gewährung erfolgt danach wegen der Erbringung der Arbeit in einer besonderen Qualität. Auch die ursprünglich in der Betriebsvereinbarung vom 22. Juli 1999 genannten Zwecke entsprachen der Belohnung einer besonderen Qualität der Arbeit. Schließlich gilt dieses auch für die Funkzulage. Sie unterscheidet sich zwar von den Leistungsprämien dadurch, dass sie unabhängig davon zu gewähren ist, ob einzelne Funkkanäle im Abrechnungszeitraum bedient wurden. Nach der tariflichen Zweckbestimmung wird aber die Zulage für besondere Fertigkeiten, also eine besondere Qualität der Arbeit, gewährt. Die Gewährung unabhängig von der konkreten Leistung in dem einzelnen Monat dient der Pauschalierung der Berechnung des Anspruchs, um nicht Monat für Monat dokumentieren zu müssen, welche Kanäle jeweils bedient wurden und damit Monat für Monat mit erheblichem Verwaltungsaufwand jeweils die Vergütung differenziert auszuweisen. Diese Auslegung berücksichtigt, dass die Tarifvertragsparteien bei der Bestimmung von Ansprüchen generalisieren und typisieren dürfen (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. zuletzt Urteil vom 7. Juli 2015 - 10 AZR 939/13). III. Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte als unterlegene Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung bezüglich der Berücksichtigung von finanziellen Leistungen außerhalb des Grundlohnes bei der Bestimmung des Mindestlohnes im Rahmen von § 1 Abs. 1 und 2 MiLoG. Die Parteien streiten über den gesetzlichen Mindestlohn für die Monate Januar bis Juli 2015 und die Frage, ob eine der Klägerin gezahlte Wechselschichtzulage, eine der Klägerin gezahlte Funkzulage und zwei Leistungsprämien auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen sind. Die 36 Jahre alte Klägerin (…. 1979) ist bei der Beklagten seit dem 22. Januar 2006 als Telefonistin beschäftigt. Die monatliche Arbeitszeit der Klägerin beträgt 182,5 Stunden im Drei-Schicht-Dienst. Das monatliche Gehalt der Klägerin beträgt derzeit 1.280,-- EUR brutto. Neben dem Grundgehalt erhält die Klägerin monatlich eine Wechselschichtzulage in Höhe von 243,75 EUR brutto, eine Funkprämie in Höhe von 122,71 EUR brutto sowie Leistungsprämien LP 1 in Höhe von 81,81 EUR und LP 2 in Höhe von 51,13 EUR brutto. Im Anstellungsvertrag für Telefonist/in vom 8. August 2006 haben die Parteien vereinbart, dass die Arbeitszeit täglich „nach Planeinteilung in Schichtarbeit (Drei-Schicht-Dienst)“ erfolge. In einem mittlerweile seit mehr als 10 Jahren gekündigten Vergütungstarifvertrag vom 24. August 2001 zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di ist in § 2 Abs. 3 zur Funkzentrale und dort für die Gruppe Z 1 geregelt: Diese Vergütungen erhöhen sich bei nachgewiesener Befähigung und Fertigkeit der selbständigen Funkkanalbedienung um DM 60,-- bzw. € 30,68 je Kanal (max. DM 240,-- bzw. € 122,71), unabhängig davon, ob einzelne Kanäle im Abrechnungszeitraum bedient wurden. Diese Funkzulage berücksichtigt, dass Berlin aufgrund seiner Größe in vier Funkbereiche aufgeteilt ist, in denen beispielsweise zahlreiche Straßennamen mehrfach auftreten und nicht das gesamte Stadtgebiet sogleich von jedem Mitarbeiter in der Taxizentrale beherrscht werden muss. In einer Betriebsvereinbarung zwischen der Beklagten und dem bei ihr gebildeten Betriebsrat vom 22. Juli 1999 sind in § 3 Prämien geregelt. Konkret ist dort vereinbart: „Zum einen wird die Leistung der Angestellten durch eine Kennziffer K (Leistungsprämie LP1) bemessen, die aus verschiedenen Auftragsarten der Telefonannahme und Funkvermittlung im Vergleich aller Mitarbeiter ermittelt wird. Zum anderen werden seitens der Geschäftsleitung allgemeine Kriterien, wie Sprache, Höflichkeit, Korrektheit und Zuverlässigkeit zur Beurteilung der Angestellten und somit zur Vergabe der Prämie (Leistungsprämie LP 2“) herangezogen. Die Klägerin meint, dass sie ausgehend von ihrem Grundgehalt nicht den nach dem Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) vorgesehenen Mindestlohn für ihre Tätigkeit erhalte. Zulage und Prämie seien darauf nicht anzurechnen. Denn der Mindestlohn könne für die „Normal“-Leistung beansprucht werden. Anders als beim tariflichen Mindestlohn seien Zuschläge beim gesetzlichen Mindestlohn nicht anrechenbar, weil das Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns eine solche Regelung nicht beinhalte. Die Beklagte meint, dass die Zulagen jeweils auf den Mindestlohn anzurechnen seien. Dass die Arbeitszeit in Wechselschicht zu leisten sei, sei bereits im Arbeitsvertrag vereinbart worden. Die Funkprämie werde auch für die Normalleistung der Klägerin entsprechend dem seit langem gekündigten Vergütungstarifvertrag gezahlt, je nach Beherrschung der Bereiche im Stadtgebiet Berlin. Auch die Leistungsprämien hätten ihre Grundlage in dem gekündigten Vergütungstarifvertrag. Auch diese würden für Normalleistungen gezahlt. Mit Urteil vom 5. Oktober 2015 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Auf den Mindestlohn seien nur solche Zulagen und Zuschläge nicht anzurechnen, die der Arbeitnehmer nur dann erhalte, wenn er auf Verlangen des Arbeitgebers ein Mehr an Arbeitsleistung oder Arbeit unter besonderen, erschwerten Bedingungen erbringe. Sowohl die Wechselschichtzulage wie die der Funkzulage zugrundeliegende Fähigkeit würden dem Tätigkeitsbild der Telefonistin in einer Taxizentrale entsprechen. Deshalb sei von einer funktionalen Gleichwertigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auszugehen. Es sei damit die „Normalarbeit“ vergütet worden. Auf die Leistungsprämien LP1 und LP2 komme es dann nicht mehr an, weil bereits der Grundlohn zuzüglich Wechselschichtzulage und Funkzulage den gesetzlichen Mindestlohn übersteige. Gegen dieses den Klägerinvertretern am 9. November 2015 zugestellte Urteil legten diese am 2. Dezember 2015 Berufung ein und begründeten diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 9. Februar 2016. Es sei zwar richtig, dass Taxizentralen grundsätzlich rund um die Uhr besetzt seien, doch führe dieses nicht zwangsläufig zur Arbeit in Wechselschicht. Die Arbeit könne beispielsweise auch in festen Früh-, Spät- und Nachtschichten organisiert werden. Das Ableisten von Wechselschichten stelle eine besondere Erschwernis dar. Diese komme bezüglich der damit verbundenen Nachtarbeit auch in § 6 Abs. 1 ArbZG zum Ausdruck. Danach müsse für Nachtarbeitnehmer ebenso wie für Schichtarbeitnehmer ausdrücklich die Arbeitszeit nach den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit festgelegt werden. Auch die Erwähnung der Wechselschicht im Arbeitsvertrag belege, dass es nicht die Normalleistung darstelle. Denn dann hätte es einer besonderen Erwähnung im Arbeitsvertrag nicht bedurft. Die Funkprämie setze besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraus. Die Klägerin habe im Jahre 2006 nur 2 Funkbereiche abgedeckt, seit Februar 2007 drei und erst ab Januar 2008 alle 4. Daran zeige sich, dass sie nicht für die Normalleistung gezahlt werde. Auch die Leistungsprämien würden, wie bereits der Name belege, für besondere Leistungen gezahlt. Auch wenn die Klägerin diese seit Januar 2008 durchgängig in Höhe von 81,81 EUR und seit April 2010 in Höhe von 51,13 EUR erhalte, würden diese aufgrund von Überprüfungen durch die Vorgesetzten der Klägerin u.a. für die Zuverlässigkeit der Klägerin gezahlt. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Oktober 2015 - 19 Ca 8090/15 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1. 1.356,25 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. Juni 2015; 2. weitere 271,25 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2015; 3. weitere 271,25 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2015; zu zahlen; Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass Taxizentralen grundsätzlich rund um die Uhr besetzt seien und Wechselschicht notwendigerweise zum Betrieb einer Taxirufzentrale gehöre. Es könne dahinstehen, ob der Betrieb wie von der Klägerin dargestellt in festen Früh-, Spät- und Nachschichten organisiert werden könne. Denn die Beklagte habe die Funkzentrale im rollierenden Drei-Schicht-Betrieb organisiert. Diese unternehmerische Entscheidung müsse die Klägerin hinnehmen. Im Übrigen sei sie vertraglich zwischen den Parteien vereinbart. Damit handele es sich um die vertraglich geschuldete Leistung. Anders als die Klägerin meine, belege der fehlende Ausgleichsanspruch für Wechselschichtarbeitnehmer in § 6 Abs. 1 ArbZG gerade, dass auch eine Leistung unter besonderer Erschwernis die Normalleistung sein könne. Für den Erhalt der Funkzulage sei zwar eine besondere Fähigkeit erforderlich, diese sei jedoch zur Erbringung der Normalleistung erforderlich. Es handele sich nicht um eine leistungsabhängige Zulage, denn sie werde auch gezahlt, wenn keiner der Funkkanäle bedient werde. Sie setze nur einen Kompetenzerwerb des Arbeitnehmers voraus. Bei den Leistungsprämien handele es sich entgegen der Ansicht der Klägerin und entgegen dem Wortlaut nicht um leistungsbezogene Lohnbestandteile, mit denen ein Mehr als die vertraglich geschuldete Normalleistung vergütet werde. Die Beklagte gewähre diese für die Normalleistung der Klägerin. Denn sie werde nach dem Gesamteindruck von Leistung, Schnelligkeit und Höflichkeit gewährt. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 9. Februar 2016, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 11. März 2016 sowie das Sitzungsprotokoll vom 7. April 2016 Bezug genommen.