11 TaBV 826/17

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. Mai 2017 – 58 BV 9706/16 – abgeändert und die Wahl des Betriebsrats im Betrieb der J. Dienstleistungen GmbH am 7. Juli 2016 für unwirksam erklärt. 2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Betriebsratswahl vom 7. Juli 2015. Der Antragsteller (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Dienstleistungsunternehmen im Gastronomiebereich mit ca. 20 Arbeitnehmern und Auszubildenden. In ihrem Betrieb wurde zuletzt im Dezember 2015 eine Betriebsratswahl durchgeführt, in deren Ergebnis der aus drei Mitgliedern bestehende Beteiligte zu 2. (im Folgenden: Betriebsrat) hervorging. Ersatzmitglieder für den Betriebsrat sind nicht gewählt. Ein Mitglied des Betriebsrats, Herr L., hatte eine Eigenkündigung zum 15. Juli 2016 ausgesprochen. Daraufhin hat der Betriebsrat einen Wahlvorstand für eine Neuwahl eingesetzt, der am 7. Juli 2016 eine entsprechende Wahl durchführte und am 7. Juli 2016 auch das Wahlergebnis bekannt gab. Die Arbeitgeberin hat die Neuwahl für unwirksam gehalten und sie mit ihrem am 21. Juli 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschriftsatz angefochten. Sie hat gemeint, bis zum 15. Juli 2016 habe der Betriebsrat einschließlich des kündigenden Mitglieds noch fungiert. Es habe daher keinen Anlass für die Neuwahl gegeben. Ein Arbeitnehmer habe zudem von der Wahl nichts gewusst. Ob die Wahlvorschriften eingehalten worden seien, sei unklar. Der Betriebsrat verweigere jegliche Auskünfte. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Betriebsratswahl im Betrieb der J. Dienstleistungen GmbH vom 7. Juli 2016 für unwirksam zu erklären. Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er hat gemeint, wegen des Ausscheidens des Betriebsratsmitglieds L. und des Absinkens der Anzahl der Betriebsräte unter die erforderliche Mindestanzahl habe eine Neuwahl durchgeführt werden müssen. Ersatzmitglieder seien nicht vorhanden gewesen. Dass der Betriebsrat L. erst eine Woche später aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, sei unschädlich. Es gelte zwar der Grundsatz, dass nicht parallel zwei Betriebsräte existieren könnten, aber die Überschneidungszeit betrage hier nur eine Woche. § 13 BetrVG regele keinen Zeitpunkt für die Neuwahl, weshalb dem Wahlvorstand ein Beurteilungsspielraum einzuräumen sei. Es müsse auch die Pflicht zu unverzüglichem Handeln berücksichtigt werden. Daher sei die Bestellung des Wahlvorstandes nicht zu beanstanden. Auch der ausscheidende Betriebsrat sei mit dem Vorgehen einverstanden gewesen. Das Arbeitsgericht hat mit seinem Beschluss vom 18. Mai 2015 den Antrag der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der zulässige Antrag sei unbegründet, weil es an einem Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften fehle. Zwar sei eine Wahl ohne berechtigten Anlass während der Amtszeit des Betriebsrates unzulässig. Hier läge aber ein berechtigter Anlass vor. Ziel der Wahl sei nicht die Abwahl eines bestehenden Betriebsrats gewesen, sondern die Wahl eines Betriebsrates mit der gesetzlich vorgeschrieben Anzahl von Mitgliedern. Es habe im Zeitpunkt der Wahl festgestanden, dass ein Betriebsrat ausscheide, damit dessen Amt ende und damit eine Neuwahl nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG erforderlich werde. Gegen den ihr am 30. Mai 2017 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 21. Juni 2017 Beschwerde eingelegt und diese sogleich begründet. Die Arbeitgeberin meint, das Arbeitsgericht habe ihren Antrag zu Unrecht zurückgewiesen. Sie macht im Wesentlichen geltend, vor der Wahl am 7. Juli 2016 habe es weder einen Rücktritt des Betriebsrats als Gremium, noch eine Mandatsniederlegung des Betriebsrats L. gegeben. Daher habe zur Zeit der Wahl der Betriebsrat als arbeitsfähiges Gremium bestanden und der Betriebsrat L. sei nicht reguläres Betriebsratsmitglied gewesen. Es liege damit eine Verletzung zwingender und wesentlicher Wahlvorschriften vor, den das Arbeitsgericht nicht erkannt habe. Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgericht Berlin vom 18. Mai 2017 – 58 BV 9706/16 – abzuändern und die Wahl des Betriebsrats im Betrieb der J. Dienstleistungen GmbH am 7. Juli 2016 für unwirksam zu erklären. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags vorgetragen, es sei eigentlich unstreitig, dass es einen Grund für die Neuwahl gegeben habe. Fraglich sei nur, ob erst dann gewählt werden dürfe, wenn das Arbeitsverhältnis beendet sei oder schon, wenn dies feststehe und nur eine Zeitspanne von einer Woche zwischen beiden Zeitpunkten liege. Er meint, nicht jede Wahl während der Amtszeit des Betriebsrats müsse zwingend unwirksam sein. Man müsse vielmehr auf den Anlass abstellen und eine Einzelfallprüfung vornehmen. Hier habe ein begründeter Anlass für die Neuwahl bestanden, weil das Ausscheiden des Betriebsratsmitglieds L. aus dem Betrieb sicher feststand. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Betriebsrat nur aus drei Mitgliedern bestanden habe und nach dem Ausscheiden eine Beschlussfähigkeit schon bei Anwesenheit eines Betriebsratsmitgliedes gegeben gewesen wäre. Bei der Beschlussfassung hätten sich im Hinblick auf Mehrheiten ebenfalls Probleme ergeben, weil dann Einstimmigkeit erforderlich gewesen wäre. Damit wäre die Arbeitsfähigkeit des Betriebsrats in Gefahr gewesen. Bei der Folgenabwägung seit die Wahl daher nicht zu beanstanden. Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, die – soweit entscheidungserheblich – Gegenstand der Anhörung der Beteiligten und der Beratung der Kammer waren, ergänzend Bezug genommen. II. Die Beschwerde Arbeitgeberin ist zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Denn sie ist innerhalb der Frist des § 87 Abs. 2, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG von einem Monat nach der Zustellung des Beschlusses eingelegt worden. Die Beschwerde ist auch begründet. Die Betriebsratswahl vom 7. Juli 2015 ist wegen eines Verstoßes gegen § 13 BetrVG für unwirksam zu erklären. 1. Der Antrag ist zulässig. a) Streitigkeiten über die Errichtung und Zusammensetzung des Betriebsrates sind von den Arbeitsgerichten gem. §§ 2a Abs. 1 Nr. 1, 80 ff. ArbGG im Beschlussverfahren zu entscheiden. Zuständig ist das Arbeitsgericht, in dessen Bezirk der Betrieb liegt, für den der Betriebsrat gewählt worden ist, § 82 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. b) Nach § 19 Abs. 2 BetrVG sind zur Anfechtung berechtigt mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer, eine im Betrieb vertreten Gewerkschaft oder der Arbeitgeber. Der Antragsteller ist Arbeitgeber im Sinne des § 19 Abs. 2 BetrVG und damit antragsbefugt. c) Die Betriebsratswahl wurde auch rechtzeitig binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses angefochten. Der Wahlvorstand leitete dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin am 7. Juli 2016 eine Wahlniederschrift zu. Die Antragsschrift ging am 21. Juli 2015 beim Arbeitsgericht ein. Unschädlich ist, dass die Antragsschrift dem Betriebsrat erst am 27. Juli 2016 und damit nach Ablauf der Anfechtungsfrist zugestellt wurde. Es genügt, dass die Antragsschrift innerhalb der Zweiwochenfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG beim Arbeitsgericht eingeht, wenn die Zustellung - wie hier - „demnächst“ i. S. d. § 167 ZPO erfolgt ist BAG, Beschluss vom 23. November 2016 – 7 ABR 3/15 - juris). d) Als notwendige Beteiligte des Verfahrens waren keine weiteren Gremien zu beteiligen, insbesondere nicht der Wahlvorstand, da dessen Amt mit dem Abschluss der Wahl erloschen ist (BAG, Beschluss vom 25. September 1986 – 6 ABR 68/84 – juris; Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 27. Auflage 2014, § 19 Rn.43). 2. Der Antrag ist auch begründet. Die Wahl des Betriebsrates vom 7. Juli 2015 ist unwirksam. Der Wahlvorstand hat gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen, indem er den Termin für die Wahl auf den 7. Juli 2016 bestimmte. Für diesen Zeitpunkt gab es entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts keinen Grund. Denn zu diesem Zeitpunkt war der im Dezember 2015 gewählte Betriebsrat noch im Amt und auch arbeitsfähig. Er durfte deshalb nicht durch die Wahl bereits am 7. Juli 2016 abgewählt werden. a) Es ist anerkannt, dass sowohl ein offensichtlicher als auch ein besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegt, wenn während der Amtszeit eines ordnungsgemäßen gewählten Betriebsrats für denselben Betrieb oder Betriebsteil ohne begründeten Anlass ein weiterer Betriebsrat gewählt wird mit dem Ziel, den amtierenden Betriebsrat abzuwählen. In einem Betrieb kann nur ein Betriebsrat bestehen (BAG, Beschluss vom 11. April 1978 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 8; BAG, Beschluss vom 21. Juli 2004 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15; Arbeitsgericht Regensburg, Beschluss vom 20.09.1989 - BB 1990, 852; Fitting, a.a.O., § 19 Rn. 5). Diese Konstellation ist vorliegend gegeben. Zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl am 7. Juli 2016 war der gewählte Betriebsrat noch im Amt. Er wurde durch die Neuwahl vorzeitig abgewählt. b) Die Neuwahl des Betriebsrats am 7. Juli 2016 war auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG wegen des Ausscheidens des Betriebsratsmitglieds L. aus dem Betriebsrat notwendig. Zwar hat nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG außerhalb der turnusmäßigen Betriebsratswahlen die Neuwahl eines Betriebsrats unter anderem dann stattzufinden, wenn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist. Dies war aber am 7. Juli 2016 noch nicht der Fall. Der erst im Dezember 2015 gewählte Betriebsrat war noch vollständig im Amt. Daran änderte auch die Kündigung des Betriebsrats L. nichts. Durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsrats endet zwar gemäß § 24 Nr. 3 BetrVG die Mitgliedschaft im Betriebsrat. Die Kündigung des Betriebsrats L. wirkte aber erst zum 15. Juli 2016. Erst zu diesem Zeitpunkt endete das Arbeitsverhältnis und seine Mitgliedschaft im Betriebsrat. Er war damit noch bis zum Ablauf des 15. Juli 2016 um 24:00 Uhr im Amt. Einen Rücktritt des Betriebsrats L. oder einen wirksamen Rücktrittsbeschluss des Betriebsrats behauptet keiner der Beteiligten; dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Insbesondere ergibt sich ein Rücktritt nicht daraus, dass der Betriebsrat L. mit der Durchführung der Wahl am 7. Juli 2016 einverstanden war. Zum Zeitpunkt der Durchführung der Wahl am 7. Juli 2016 waren somit noch alle drei Mitglieder des im Dezember 2015 gewählten, dreiköpfigen Betriebsrats im Amt und damit ein funktionsfähiges Gremium vorhanden. Dies änderte sich erst mit dem Ausscheiden des Betriebsrats L. am 15. Juli 2016. Erst mit Ablauf des 15. Juli 2016 endete das Arbeitsverhältnis und damit seine Mitgliedschaft im Betriebsrat. Erst zu diesem Zeitpunkt lagen die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG vor. c) Auch die durch das Ausscheiden des Betriebsrats L. verursachten und vom Betriebsrat angeführten Probleme hinsichtlich der Frage der Beschlussfähigkeit und der Mehrheitsverhältnisse rechtfertigen es nicht, die Wahl bereits am 7. Juli 2016 durchzuführen. Die vom Betriebsrat beschriebenen Probleme bestanden zu diesem Zeitpunkt nämlich gar nicht. Der Betriebsrat bestand zu diesem Zeitpunkt noch mit der gesetzlich vorgesehenen Zahl seiner Mitglieder und war funktions- und arbeitsfähig. Im Übrigen ist auch nicht so, dass schon bei Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds beschlussfähig gegeben gewesen wäre. Dafür ist nach § 33 Abs. 2 BetrVG die Anwesenheit mindestens der Hälfte der Mitglieder des Betriebsrats erforderlich, wobei auf die Zahl der gesetzlich vorgeschriebenen Mitglieder abzustellen ist (Fitting, a. a. O., § 33 Rn. 12). Erst nach dem Ausscheiden des Betriebsrats L. wäre dafür auf die Zahl der noch vorhandenen Betriebsratsmitglieder abzustellen (LAG Berlin, Beschluss vom 1. März 2005 – 7 TaBV 2220/04 – NZA-RR 2006, 32). Bis zum Ablauf des 15. Juli 2016 wäre weiterhin für die Beschlussfähigkeit die Anwesenheit von mindestens zwei Betriebsratsmitgliedern erforderlich gewesen. Auch für die Mehrheitsverhältnisse enthält § 33 Abs.1 Satz 2 BetrVG eine Regelung bei Stimmengleichheit. Das Gesetz nimmt die Gefahr von Stimmengleichheit hin. Im Übrigen wäre den Problemen auch einfach dadurch zu begegnen gewesen, dass am 16. Juli 2016 die Wahl durchgeführt worden wäre. d) Die Neuwahl hätte daher frühestens ab dem 16. Juli 2016 stattfinden dürfen. Durch die Wahl bereits am 7. Juli 2016 wurde der bis dahin amtierende Betriebsrat abgewählt, ohne dass es dafür einen Grund gegeben hat. Entgegen der Ansicht des Betriebsrates existierten für eine Überschneidungszeit von einer Woche auch nicht beide Betriebsräte nebeneinander. Vielmehr endete die Amtszeit des im Dezember 2015 gewählten Gremiums mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses und damit vorzeitig. Denn im Fall einer Neuwahl nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG endet die Amtszeit des alten Betriebsrates mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses des neuen Betriebsrates, § 21 Satz 5 BetrVG. Dieses Wahlergebnis war gemäß § 18 Abs. 3 BetrVG auch unverzüglich nach Abschluss der Wahl bekannt zu machen. Dem Betriebsrat ist zwar zuzugeben, dass § 13 BetrVG nicht ausdrücklich einen Zeitpunkt für die Wahl festlegt. Daraus ist aber nicht zu folgern, dass der Wahlvorstand einen Ermessensspielraum bei der Bestimmung des Wahltermins hätte. Er hat die Wahl nach § 18 Abs.1 Satz 1 BetrVG unverzüglich einzuleiten. Das bedeutet aber nicht, dass er sie schon vor dem Eintritt derjenigen Ereignisse durchführen kann, die eine Neuwahl erfordern. Daraus folgt vielmehr, dass eine Neuwahl im Falle des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG unverzüglich nach dem Absinken der Anzahl der Mitglieder des Betriebsrats unter die gesetzlich vorgesehene Anzahl, nicht aber schon vor diesem Zeitpunkt stattzufinden hat. Hinsichtlich einer solchen Vorverlagerung des Zeitpunkts einer Neuwahl ist dem Wahlvorstand kein irgendwie gearteter Beurteilungsspielraum einzuräumen. Auch die Tatsache, dass die hier im Streit stehende Wahl nur ca. eine Woche vor dem frühestmöglichen Zeitpunkt durchgeführt wurde, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar bestand nicht die Gefahr einer Konkurrenz zweier Gremien, weil die Amtszeit des einen Betriebsrats mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses des anderen Betriebsrats beendet war. Entscheidend ist aber, dass die Amtszeit ohne rechtfertigenden Grund vorzeitig beendet wurde. Dies ist nicht hinzunehmen, auch wenn es nur um eine Woche geht. Im Übrigen wäre unklar, wo dann eine Grenzziehung erfolgen soll. 3. Der Wahlvorstand hat damit gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen, die sogar zur Nichtigkeit der Wahl führen. Da die Arbeitgeberin aber lediglich die Feststellung der Unwirksamkeit und nicht der Nichtigkeit beantragt, war im Hinblick auf den auch im Beschlussverfahren anwendbaren § 308 Abs.1 ZPO, wonach nicht mehr als beantragt zugesprochen werden darf, lediglich die Unwirksamkeit der Wahl festzustellen. Daher kommt es nicht mehr darauf an, ob bei der Wahl weitere Vorschriften verletzt worden sind. III. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG). IV. Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.