17 Sa 7/18

Leitsatz: Dem übergangenen Bewerber um ein öffentliches Amt steht ein Schadensersatzanspruch nur zu, wenn er versucht hat, die Besetzung der Stelle mit einem anderen Bewerber durch ein Rechtsmittel - insbesondere durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung - zu verhindern.(Rn.21) Ein Prozesskostenhilfeantrag zur Durchführung eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes genügt hierfür nicht.(Rn.22) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 28. Februar 2017- 3 Ca 1647/16 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 1. Der Kläger fordert mit seiner Klage die gerichtliche Feststellung, dass der beklagte Landkreis wegen der fehlenden Übertragung der genannten Stelle zum Ersatz des bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schadens verpflichtet ist. Der gestellte Leistungsantrag wäre als solcher einer Zwangsvollstreckung nicht zugänglich und daher nicht bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das erkennbare Begehren des Klägers, eine gerichtliche Entscheidung über die Schadensersatzverpflichtung des beklagten Landekreises zu erlangen, rechtfertigt es jedoch, den Klageantrag als Feststellungsantrag i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO auszulegen. 2. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als sachlich unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht folgt dabei den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Angriffe der Berufung rechtfertigen kein anderes Ergebnis, sondern geben lediglich Veranlassung zu den folgenden zusammenfassenden Ausführungen: a) Es kann dahinstehen, ob der Kläger ein rechtliches Interesse an der begehrten alsbaldigen Feststellung hat (§ 256 Abs. 1 ZPO) oder ob er nicht zumindest die bislang eingetretenen Schäden hätte beziffern und im Wege des bestimmten Leistungsantrags hätte geltend machen müssen. Denn das Feststellungsinteresse ist Prozessvoraussetzung nur für eine stattgebende Entscheidung (BAG, Urteil vom 16.12.2015 – 5 AZR 567/14 – AP Nr. 28 zu § 611 BGB m.w.N.), nicht jedoch für eine Abweisung der Klage in der Sache. b) Der beklagte Landkreis ist nicht zum Ersatz des geltend gemachten Schadens verpflichtet. aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jeder Bewerber hat damit ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren; er kann verlangen, dass über seine Bewerbung allein aufgrund der genannten Umstände und ohne Ermessens- und Beurteilungsfehler entschieden wird (BVerfG, Beschluss vom 08.07.2007 – 2 BvR 206/07 – juris; BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 – juris). Allerdings setzt dieser Anspruch voraus, dass das angestrebte Amt noch nicht anderweitig vergeben ist; er erlischt mit der anderweitigen Besetzung der mit dem Amt verbundenen Stelle (BVerfG, a.a.O.; BAG, Urteil vom 28.05.2002 – 9 AZR 751/00 – AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Wurde der Bewerber zu Unrecht übergangen, ist die öffentliche Verwaltung nach der Besetzung der Stelle mit einem anderen Bewerber lediglich zum Schadensersatz verpflichtet. Diese Ersatzpflicht setzt voraus, dass der Anspruch des Bewerbers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt wurde, die Stelle dem übergangenen Bewerber hätte übertragen werden müssen und der Bewerber es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch ein Rechtsmittel gegen die Besetzung der Stelle – insbesondere durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – abzuwenden, § 839 Abs. 3 BGB (vgl. hierzu LAG Brandenburg, Urteil vom 03.11.2005 – 9 Sa 379/05 – juris; LAG Nürnberg, Urteil vom 09.03.2010 – 7 Sa 338/08 – juris). bb) Es kann im vorliegenden Fall bereits nicht angenommen werden, dass der beklagte Landkreis den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, auch wenn der Kläger der am besten geeignetste Bewerber gewesen sein sollte. Der beklagte Landkreis musste nur diejenigen Bewerber an dem Bewerbungsverfahren teilnehmen lassen, deren Bewerbung Aufschluss über die in der Stellenbesetzung geforderten Voraussetzungen gaben; war eine Bewerbung insoweit lückenhaft, durfte der beklagte Landkreis sie hingegen unberücksichtigt lassen, auch wenn der Bewerber, für den Landkreis nicht erkennbar, die Einstellungsvoraussetzungen erfüllte. Der Kläger hat zwar behauptet, seinen Bewerbungsunterlagen seien alle erforderlichen Angaben zu entnehmen gewesen. Dem ist der beklagte Landkreis jedoch mit der Behauptung entgegen getreten, die Bewerbung des Klägers habe keinen Aufschluss über die EDV-Kenntnisse des Klägers und das Vorliegen der geforderten Fahrerlaubnis gegeben. Welche dieser Behauptungen zutreffend ist, lässt sich nicht feststellen, weil sowohl die von dem Kläger versandte als auch die bei dem beklagten Landkreis eingegangene E-Mail, mit der der Kläger sich bewarb, nicht (mehr) vorhanden ist. Der Kläger hat keinen weiteren Beweis dafür angetreten, dass seine Bewerbung die erforderlichen Angaben enthielt. Dies geht letztlich zu Lasten des Klägers, der die Berechtigung des von ihm geltend gemachten Anspruchs nachzuweisen hat. Dass der beklagte Landkreis die E-Mail des Klägers löschte, stellt dabei keine unzulässige Beweisvereitelung dar; denn es konnte von dem Kläger ohne weiteres erwartet werden, dass er seinerseits die von ihm versandte E-Mail zu Beweiszwecken speichert, um sie ggf. dem Gericht vorzulegen. cc) Der Kläger hat ferner nicht in ausreichender Weise versucht, den nun geltend gemachten Schaden durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf ein vorläufiges Verbot der Stellenbesetzung, abzuwenden. Der beklagte Landkreis hatte den Kläger mit der am 12.07.2016 bei ihm eingegangenen Mitteilung vom 11.07.2016 in ausreichender Weise davon unterrichtet, dass er nicht berücksichtigt werden sollte; der Kläger hat diese Nachricht, wie seine Nachfrage vom 12.07.2016 zeigt, als endgültige Absage verstanden. Der Kläger wurde ferner hinreichend von den Gründen unterrichtet, die für die Nichtberücksichtigung der Bewerbung ausschlaggebend waren. Er konnte der E-Mail vom 14.07.2016 entnehmen, dass der beklagte Landkreis die formalen Einstellungsvoraussetzungen nicht als erfüllt bzw. nachgewiesen ansah. Damit war der Kläger nicht gezwungen, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung „ins Blaue hinein“ zu stellen, sondern er konnte im Einzelnen angeben, dass und aus welchen Gründen er sämtliche formalen Voraussetzungen der Stellenausschreibung erfüllte. Der Kläger hat im Übrigen mit dem Antragsentwurf vom 26.07.2016, den er seinem Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe beigefügt hatte, eindrucksvoll gezeigt, dass er ohne weiteres in der Lage war, mit substantiiertem Vorbringen einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Der beklagte Landkreis hat ferner einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nicht durch eine vorzeitige Besetzung der Stelle verhindert. Zwar kann von einem übergangenen Bewerber nicht erwartet werden, dass er überstürzt gerichtlichen Schutz gegen eine drohende Stellenbesetzung mit einem anderen Bewerber in Anspruch nimmt. Die öffentliche Verwaltung ist daher gehalten, die streitgegenständliche Stelle erst nach einer Frist von in der Regel zwei Wochen zu besetzen, nachdem der unterlegene Bewerber von dem Ergebnis der Auswahlentscheidung unterrichtet wurde (vgl. hierzu OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31.10.2005 – 1 B 1450/05 – juris). Diese Frist hat der beklagte Landkreis im vorliegenden Fall jedoch gewahrt; denn er hat die hier in Rede stehende Stelle erst am 01.08.2016 und damit länger als zwei Wochen nach der Mitteilung der Nichtberücksichtigung vom 12.07.2016 bzw. der Gründe für diese Entscheidung vom 14.07.2016 besetzt. Dass der beklagte Landkreis dem Kläger mitteilte, die Stelle werde „nach dem 22.07.2016“ und damit vor Ablauf der zweiwöchigen Wartezeit besetzt, rechtfertigt dabei kein anderes Ergebnis. Denn auch wenn der Kläger diese Mitteilung dahingehend verstanden haben sollte, die Stelle werde unmittelbar nach dem 22.07.2016 besetzt, wurde nicht durch sie, sondern erst mit der tatsächlichen Stellenbesetzung am 01.08.2016 ein Stellenbesetzungsanspruch des Klägers berührt. Der Kläger kann schließlich nicht mit Erfolg geltend machen, er habe einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht stellen müssen, bevor über seinen diesbezüglichen Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe entschieden worden war. Der Prozesskostenhilfeantrag stellte als solcher keine geeignete Maßnahme dar, mit dem der beklagte Landkreis von der Besetzung der Stelle abgehalten werden konnte; er war für sich genommen nicht geeignet, den Eintritt des nun geltend gemachten Schadens zu verhindern. Anders als bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist der in Aussicht genommene Verfahrensgegner an dem Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren nicht beteiligt; durch den Prozesskostenhilfeantrag wird ein Prozessrechtsverhältnis zwischen ihm und dem Antragsteller nicht begründet, woran die Möglichkeit, dem Gegner die Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Prozesskostenhilfeantrag einzuräumen (§ 118 Abs. 1 ZPO), nichts ändert (vgl. Zöller-Geimer, 31. Auflage 2016, § 118 Rdnr. 1,2). Es kommt hinzu, dass der beklagte Landkreis von dem Prozesskostenhilfeantrag erst lange nach Ablauf der einzuhaltenden Wartefrist Kenntnis erhielt und daher am 01.08.2016 erst recht nicht gehalten war, von einer Besetzung der Stelle im Hinblick auf einen Anspruch des Klägers auf Berücksichtigung bei der Stellenauswahl abzusehen. Von dem Kläger konnte im Übrigen ohne weiteres erwartet werden, den Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verbinden und so sicherzustellen, dass sein – einmal angenommener – Bewerberanspruch nicht beeinträchtigt wird. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen besteht keine Verpflichtung, einen Kostenvorschuss zu leisten (§ 11 GKG). Die Verfahrenskosten sind gering (vgl. Nr. 8310, 8311 der Anlage 1 zum GKG) und stellen, zumal sie im Falle einer Kostenhaftung erst nachträglich zu zahlen sind, auch für eine nicht vermögende Partei kein Hindernis dar, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Doch selbst wenn man annehmen wollte, ein Prozesskostenhilfeantrag der hier zu beurteilenden Art könne eine geeignete Maßnahme darstellen, den Eintritt des Schadens eines übergangenen Bewerbers zu verhindern, muss der Bewerber zumindest sicherstellen, dass die einstellende Stelle vor Ablauf der Wartefrist Kenntnis von diesem Antrag erhält; denn nur dann besteht für diese Veranlassung, im Hinblick auf das geplante gerichtliche Verfahren von der eigentlich erforderlichen Besetzung der Stelle abzusehen. Auch im vorliegenden Fall hätte es dem Kläger, wenn es ihm um die Stelle und nicht nur um die Begründung eines Schadensersatzanspruches ging, daher oblegen, den beklagten Landkreis von seinem prozessualen Vorgehen zu unterrichten. Der Kläger hat jedoch weder den beklagten Landkreis von dem Prozesskostenhilfeverfahren in Kenntnis gesetzt noch hat er das insoweit angegangene Arbeitsgericht Potsdam gebeten, den Landkreis von dem Antrag zu unterrichten. Selbst der Eintritt der Verjährung wird nach § 204 Nr. 14 BGB durch einen Prozesskostenhilfeantrag nur gehemmt, wenn der Antrag dem in Aussicht genommenen Prozessgegner bekannt gegeben wird, obwohl der zu verfolgende Anspruch bereits entstanden ist und dem Anspruchsgegner nicht selten auch bekannt sein wird. Dies muss erst recht gelten, wenn es darum geht, den Eintritt eines Schadens durch einen Prozesskostenhilfeantrag zu verhindern. Nach alledem war die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor. Die Parteien streiten über die Verpflichtung des beklagten Landkreises, dem Kläger nach einer erfolglosen Bewerbung Schadensersatz zu leisten. Der Kläger ist Volljurist. Er bewarb sich mittels E-Mail auf die von dem beklagten Landkreis am 14.04.2016 ausgeschriebene Stelle „SB Allgemeines Ordnungsrecht“. Der beklagte Landkreis unterrichtete Kläger mit E-Mail vom 12.07.2016 davon, dass das Bewerbungsverfahren abgeschlossen sei; die Stelle solle anderweitig besetzt werden. Der Kläger bat mit E-Mail vom gleichen Tag, ihm die maßgeblichen Gründe für diese Entscheidung umgehend mitzuteilen und die Stelle vorerst nicht mit einem anderen Bewerber zu besetzen. Der beklagte Landkreis teilte dem Kläger daraufhin mittels E-Mail vom 14.07.2016 mit, dass die Stelle aufgrund der Wartefrist nach dem 22.07.2016 besetzt werde; der Kläger sei nicht berücksichtigt worden, weil er die in der Ausschreibung geforderten formalen Voraussetzungen nicht vollumfänglich erfüllt habe. Der Kläger beantragte am 26.07.2016, 15.30 Uhr bei dem Arbeitsgericht Potsdam, ihm Prozesskostenhilfe für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu bewilligen, mit dem die Besetzung der genannten Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss einer Konkurrentenklage verhindert werden sollte; dem Prozesskostenhilfeantrag lag eine vollständige Antragsschrift im Entwurf bei. Das Arbeitsgericht Potsdam wies den Prozesskostenhilfeantrag durch Beschluss vom 28.07.2016 zurück, ohne dass der beklagte Landkreis an dem Verfahren beteiligt worden war. Der Kläger legte am 12.08.2016 sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 28.07.2016 ein, die der beklagte Landkreis am 17.08.2016 zur Stellungnahme erhielt. Der Kläger nahm den Prozesskostenhilfeantrag am 08.09.2016 zurück, nachdem der beklagte Landkreis die genannte Stelle nach einer Arbeitsvertragsunterzeichnung mit dem ausgewählten Bewerber am 27.07.2016 am 01.08.2016 besetzt hatte. Mit seiner Klage hat der Kläger den beklagten Landkreis auf Ersatz der materiellen Schäden in Anspruch genommen, die ihm durch die nicht erfolgte Übertragung der genannten Stelle entstanden sind bzw. entstehen werden. Der beklagte Landkreis habe seinen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt. Er habe einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Abwehr des Schadens nicht stellen müssen, da ihm die Gründe für seine Nichtberücksichtigung nicht ausreichend mitgeteilt worden seien; im Übrigen genüge insoweit sein Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe. Der beklagte Landkreis hat die Klage für unbegründet gehalten. Die Bewerbung des Klägers sei zu Recht nicht berücksichtigt worden, weil sie weder Angaben zu „PC-Kenntnissen“ enthalten hätten noch ein Nachweis des Erwerbs des geforderten Führerscheins vorgelegt worden sei. Der Kläger habe zudem gegen die anderweitige Besetzung der Stelle kein Rechtsmittel eingelegt und könne daher nunmehr auch keinen Schadensersatz fordern. Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sachverhalts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Das Arbeitsgericht hat die Klage durch ein am 28.03.2017 verkündetes Urteil abgewiesen. Der Kläger habe nach der Ablehnung seiner Bewerbung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung einer anderweitigen Stellenbesetzung nicht gestellt und deshalb nicht in ausreichender Weise versucht, den nunmehr geltend gemachten Schaden abzuwenden; dies stehe dem Erfolg seiner Klage entgegen. Der beklagte Landkreis habe den Kläger in hinreichender Weise von dem Ausgang des Bewerberverfahrens unterrichtet und ihm auch die Gründe für die Nichtberücksichtigung genannt. Der Prozesskostenhilfeantrag stelle als solcher keine ausreichende Rechtsverfolgung dar. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Gegen dieses ihm am 14.03.3017 zugestellte Urteil richtet sich die am 13.04.2017 eingelegte Berufung des Klägers, die er innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat. Der Kläger hält seine Klage weiterhin für begründet. Er sei der geeignetste Bewerber für die ausgeschriebene Stelle gewesen und hätte daher von dem beklagten Landkreis eingestellt werden müssen. Dabei habe er auch die formalen Anforderungen der Stelle erfüllt, was den Bewerbungsunterlagen zu entnehmen gewesen sei. So habe sich aus dem beigefügten Lebenslauf ergeben, dass er die geforderte Fahrerlaubnis besessen habe und die geforderten Zeugnisse nicht besitze; dass er über die erforderlichen PC-Kenntnisse verfüge, folge ohne weiteres aus seinen Abschlüssen. Der beklagte Landkreis habe ihn über die maßgeblichen Gründe für die Auswahlentscheidung in den E-Mail-Nachrichten vom 12. und 14.07.2016 nicht informiert; von ihm – dem Kläger – habe daher nicht gefordert werden können, die vorläufige Nichtbesetzung der Stelle im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend zu machen. Es sei ferner zu berücksichtigen, dass der beklagte Landkreis eine Stellenbesetzung nach dem 22.07.2016 und damit noch vor Ablauf einer einzuhaltenden zweiwöchigen Wartefrist angekündigt habe. Im Übrigen habe er mit dem am 26.07.2016 gestellten Prozesskostenhilfeantrag das Erforderliche getan, um eine anderweitige Besetzung der Stelle zu verhindern. Der Kläger beantragt, den beklagten Landkreis unter Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Potsdam vom 28.02.2017 – 3 Ca 1647/16 – zu verurteilen, ihm sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm dadurch entstanden sind und noch entstehen, dass ihm das öffentliche Amt, das unter der Bezeichnung „Sachbearbeiter/in Allgemeines Ordnungsrecht“ am 14.04.2016 ausgeschrieben wurde, zum 01.09.2016 nicht übertragen wurde. Der beklagte Landkreis beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er hält die Klage weiterhin für unbegründet. Die Bewerbung des Klägers sei nicht berücksichtigt worden, weil ihr keine Angaben zu den angeblichen PC-Kenntnissen des Klägers und dem Besitz der erforderlichen Fahrerlaubnis zu entnehmen gewesen seien. Der Kläger habe es im Übrigen unterlassen, den Eintritt des nun geltend gemachten Schadens durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verhindern; der gestellte Prozesskostenhilfeantrag genüge insoweit nicht. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.