10 Sa 254/18

Leitsatz: 1. Das nach Ziffer 14.4 ERA-TV Berlin-Brandenburg vorgeschriebene außergerichtliche Verfahren vor der Entgeltkommission bzw. der tariflichen Gütestelle ist durchzuführen, bevor eine Klage auf eine höhere Leistungsvergütung zulässig ist.(Rn.30) 2. Wenn der Arbeitgeber die von ihm vorgenommene Leistungsbeurteilung anhand von Tatsachen konkretisiert hat, liegt die Darlegungs- und Beweislast für eine überdurchschnittliche Beurteilung beim Arbeitnehmer, für eine unterdurchschnittliche beim Arbeitgeber.(Rn.37) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. Januar 2018 - 17 Ca 13541/17 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage derzeit unzulässig ist. II. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger. III. Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wird auf 923,22 EUR festgesetzt. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. II. Die zulässige Berufung ist aber nicht begründet. Denn die Klage ist derzeit unzulässig. Selbst wenn sie aber zulässig wäre, wäre sie derzeit unbegründet. 1. Wie zwischen den Parteien unstreitig und vom Arbeitsgericht im Ausgangspunkt auch zutreffend gesehen, verweisen sowohl Ziffer 9 der aufgrund der tariflichen Öffnungsklausel vereinbarten BV wie auch Ziffer 14.4 des ERA-TV auf ein zunächst außergerichtliches Verfahren, wenn zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer keine Einigung über die Leistungsbeurteilung erzielt wird. Im ersten Schritt, den die Beklagte hier auch noch begangen hat, ist die betriebliche Entgeltkommission einzuschalten. Kommt aber - wie hier - in der Entgeltkommission kein Ergebnis zustande, ist eine Entscheidung der tariflichen Gütestelle herbeizuführen. Zwar hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass nach Ziffer 17.2 MTV durch die Anrufung der tariflichen Gütestelle der (gerichtliche) Rechtsweg nicht ausgeschlossen ist. Das macht jedoch die Anrufung der tariflichen Gütestelle nicht entbehrlich. Denn sowohl die BV wie der ERA-TV sehen, wie dem Wort „ist“ entnommen werden kann, zwingend die Anrufung der tariflichen Gütestelle vor, wenn in der betrieblichen Entgeltkommission keine Einigung erzielt wird. Diese Regelung ist wirksam. Es handelt sich nicht um einen Schiedsvertrag im Sinne des § 101 Abs. 2 ArbGG, da es sich hier nicht um einen Tarifvertrag mit dem entsprechenden persönlichen Geltungsbereich nach § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG handelt. Sie wird aber auch nicht von § 4 ArbGG ausgeschlossen, denn sie versperrt nicht den Weg zu den Arbeitsgerichten, sondern begründet für den Fall einer Streitigkeit lediglich die durch die Tarifvertragsparteien begründete Verpflichtung der tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien, zunächst eine innerbetriebliche Einigung bzw. eine Einigung mit den Tarifvertragsparteien zu versuchen. Damit soll zunächst der Versuch unternommen werden, die Leistung des Klägers betriebsnah bzw. branchennah zu beurteilen. Es handelt sich lediglich um ein „außergerichtliches Vorverfahren“. Dieses ist zulässig, da weder der betrieblichen Entgeltkommission noch der tariflichen Gütestelle die verbindliche Entscheidung über die einzelnen Tatbestandsmerkmale für die Leistungsvergütung bzw. Leistungsbeurteilung übertragen worden ist (vgl. für paritätische Kommissionen bei Verbesserungsvorschlägen BAG vom 20. Januar 2004 – 9 AZR 393/03 m.w.N.). Ob dieses Vorverfahren in jedem Fall der Nichteinigung durchzuführen ist oder ob es sich um eine prozesshindernde Einrede handelt (so für eine ähnliche Konstellation BAG vom 31. Januar 1995 – 1 ABR 35/94), kann dahinstehen, denn die Beklagte hat bereits im Schriftsatz vom 12. Mai 2017 die entsprechende Einrede erhoben. Ein Antrag auf Bestimmung der zutreffenden Leistungsvergütung ist unzulässig, solange das festgelegte Schlichtungsverfahren nicht durchgeführt worden ist (vgl. auch BAG vom 11. Februar 2014 – 1 ABR 76/12 sowie vom 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 jeweils für entsprechende Vereinbarungen von Vorverfahren in betriebsverfassungsrechtlichen Vereinbarungen). 2. Wäre das Verlangen des Klägers derzeit nicht unzulässig, wäre der Kläger mit seinem Begehren unterlegen. Denn das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Darlegungs- und Beweislast beim Kläger gelegen hätte. Mit Urteil vom 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - hat das Bundesarbeitsgericht für den ERA-TV für Beschäftigte in der Metall- und Elektroindustrie in Baden-Württemberg entschieden, dass dann, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer streitig ist, ob der Arbeitnehmer bezüglich seiner Leistung zutreffend beurteilt und damit das Leistungsentgelt richtig ermittelt wurde, hinsichtlich der Richtigkeit der Beurteilung ein abgestuftes System der Darlegungs- und Beweislast gilt. Grundsätzlich muss der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen, also hier der Kläger den Anspruch auf eine höhere Vergütung. Beim Leistungsentgelt nach der Methode „Beurteilen“ besteht aber die Besonderheit, dass dessen Höhe von der Richtigkeit einer vom Arbeitgeber vorzunehmenden Beurteilung abhängt, deren maßgebliche Erwägungen der Arbeitnehmer nicht oder nur eingeschränkt kennt. Hinzu kommt, dass die Betriebsparteien entsprechend der tariflichen Ermächtigung definiert haben, das von einem durchschnittlich geeigneten Beschäftigten ohne gesteigerte Anstrengung auf Dauer 50 Punkte zu erreichen sind. Deshalb ist in Anlehnung an die Entscheidung des BAG vom 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - von folgenden Grundsätzen auszugehen: Bestreitet der Arbeitnehmer die Richtigkeit der Beurteilung, ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, anhand der ausgewählten Kriterien seine Bewertung soweit wie möglich anhand von Tatsachen zu konkretisieren und plausibel zu machen. Reine Werturteile bedürfen zwar keines näheren Vortrags, reichen aber für sich genommen nicht aus, um eine negative Bewertung zu stützen. Eine Konkretisierung kann bereits innerbetrieblich erfolgen, z.B. im Rahmen der Feedback-Gespräche, spätestens aber im Prozess. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, hierzu substanziiert Stellung zu nehmen. Anders als in der Entscheidung vom 18. Juni 2014 stellt aber bei Vorliegen einer nicht in Frage gestellten vorhergehenden Beurteilung diese nicht zunächst den Ausgangspunkt der Betrachtung dar, denn in der hier maßgeblichen BV ist ausdrücklich festgelegt, dass jeweils im Monat März die Punkte auf null gesetzt werden, um bei der Neubewertung der Leistung den Bezug zum alten Jahr zu vermeiden. Bleibt nach entsprechenden Darlegungen die Beurteilung streitig, ist die Beweislast wie folgt verteilt: Will der Arbeitgeber von einer Beurteilung ausgehen, die unterhalb des Wertes von 50 % liegt, von dem die durch die Tarifvertragsparteien ermächtigten Betriebsparteien annehmen, dass ihn ein durchschnittlich geeigneter Beschäftigter ohne gesteigerte Anstrengung auf Dauer erreichen kann, trägt er hierfür die Beweislast. Umgekehrt trägt der Arbeitnehmer die Beweislast in den Fällen, in denen er eine Bewertung oberhalb dieses Richtwertes anstrebt (vgl. ähnlich für die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitszeugnis: BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03). 3. Da die Klage aber derzeit unzulässig ist, war die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Es bleibt abzuwarten, wie die tarifliche Gütestelle die Angelegenheit beurteilt. Sollte danach die Bewertung der Leistung des Klägers weiter streitig sein, müsste bei einem erneuten gerichtlichen Verfahren die Darlegungs- und Beweislast wie unter 2. dargestellt berücksichtigt werden. III. Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen. Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben. Die Parteien streiten über die Leistungsbeurteilung des Klägers im April 2016 und die daraus resultierende Leistungszulage von Juli 2016 bis März 2017 in Höhe von insgesamt 923,22 EUR brutto sowie einen Verzugsschaden von 7x40 EUR. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 13. April 1992 in der Betriebseinheit H E-F als Fertigungsentwicklungsingenieur beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg Anwendung. Dazu gehört auch der Entgeltrahmentarifvertrag (ERA-TV) vom 14. April 2005. Dieser sieht in Ziffer 8.2 grundsätzlich die Zahlung von Leistungszulagen vor, auch wenn ein Anspruch auf eine individuelle Leistungszulage nicht besteht. Nach Ziffer 8.5 ERA-TV sind etwaige Beurteilungsverfahren betrieblich zu vereinbaren. Dazu haben die Betriebsparteien am 30. November 2012 eine Betriebsvereinbarung „für die Ermittlung der Leistungszulagen im Zeitentgelt, gemäß ERA-Tarifvertrag Ziffer 8, für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg“ (BV) vereinbart. Diese beinhaltet wie vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt und zwischen den Parteien unstreitig einen Wert von 50 Punkten für eine durchschnittliche Leistung. Nach Ziffer 3 der BV erfolgt „die Beurteilung der Leistung durch die unmittelbare disziplinarische Führungskraft auf der Grundlage von Vorschlägen der jeweiligen Schichtführer, Vorarbeiter bzw. Teamleiter. Die Durchführung der Leistungsbeurteilung erfolgt in der Regel einmal jährlich im Monat März im Rahmen der Mitarbeitergespräche. Die Punktwerte der bis dahin bestehenden Leistungsbeurteilungen werden dazu jeweils im Monat März auf null Punkte gesetzt, um bei der Neubewertung der Leistung den Bezug zum alten Jahr zu vermeiden. Daraus resultiert eine komplette Neubewertung der Leistung sowie eine Neuberechnung der Leistungszulage. Bis zur Ermittlung der neuen Leistungszulage gem. Punkt 6 dieser Vereinbarung wird die bisherige Leistungszulage unverändert weiter gewährt.“ In Ziffer 9 der BV ist geregelt: Beanstandet ein Beschäftigter im Zeitentgelt seine Leistungsbeurteilung und wird dem Einspruch durch den Arbeitgeber nicht stattgegeben, so ist dieser der Entgeltkommission vorzulegen, die den Einspruch unverzüglich – grundsätzlich aber innerhalb von längstens 4 Wochen – abschließend zu behandeln hat. Kommt die Entgeltkommission wider Erwarten zu keinem Ergebnis, so ist eine Entscheidung durch die tarifliche Gütestelle unverzüglich herbeizuführen. Nach Ziffer 14.1 des ERA-TV wird im Betrieb eine paritätische Entgeltkommission aus Betriebsangehörigen gebildet. Weiter ist dort geregelt, dass die Arbeitsweise der Entgeltkommission betrieblich abzustimmen sei. Sie behandelt u.a. „Beanstanden der Leistungsbeurteilung im Zeitentgelt“. Zu diesem Gegenstand regelt Ziffer 14.4 des ERA-TV: Beanstandet ein Beschäftigter im Zeitentgelt seine Leistungsbeurteilung und wird dem Einspruch durch den Arbeitgeber nicht stattgegeben, so ist dieser der Entgeltkommission vorzulegen, die den Einspruch unverzüglich zu behandeln hat. Kommt die Entgeltkommission zu keinem Ergebnis, so ist eine Entscheidung durch die tarifliche Gütestelle unverzüglich herbeizuführen. Im April 2015 wurde der Kläger mit 64,5 Punkten beurteilt, was bei einem Punktwert von 9,40 EUR einer Leistungszulage von 606,30 EUR brutto entsprach. Am 15. April 2016 erhielt der Kläger von der Beklagten eine Leistungsbeurteilung vom 14. März 2016 für die Zeit ab Juli 2016 mit einer Gesamtpunktzahl von 54. Dieses führte zu einer Reduzierung der Leistungszulage um 102,58 EUR brutto/mtl.. Mit Schreiben vom 13. Mai 2016 widersprach der Kläger der Leistungsbeurteilung vom 15. April 2016. Er kündigte an, eine Begründung nachzureichen. Mit Schreiben der IG Metall vom 8. Juni 2016 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm den angeblichen Leistungsabfall zu erläutern. Für die Zeit danach wurde eine Begründung des Widerspruchs angekündigt. Die Beklagte legte den Widerspruch des Klägers der betrieblichen Entgeltkommission vor. Diese traf jedoch keine Entscheidung. Der nach Ziffer 17 des Manteltarifvertrages für die Beschäftigten der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg Tarifgebiet I (MTV) bestehenden tariflichen Gütestelle wurde die Angelegenheit nicht vorgelegt. Die außergerichtliche Geltendmachung der klägerischen Ansprüche ist zwischen den Parteien teilweise streitig. Während die Beklagte vorträgt, dass lediglich das gewerkschaftliche Schreiben vom 8. Juni 2016 vorliege und es weiter ein gewerkschaftliches Schreiben vom 16. Januar 2017 gebe, mit dem die Ansprüche für die Monate Oktober 2016 bis Dezember 2016 geltend gemacht worden seien, meint der Kläger, dass er mit einem Schreiben vom 17. Oktober 2016 die Entgeltdifferenzen für die Monate Juli bis September 2016 geltend gemacht habe. Am 13. Januar 2017 erhob der Kläger Klage auf Zahlung der Differenzvergütung. Er meint, dass die Beklagte die Gründe für die (gegenüber der vorhergehenden nun schlechtere) Beurteilung darlegen müsse. Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 12. Mai 2017 auf den Seiten 3-5 ausgeführt, weshalb sie den Kläger bei den Merkmalen „Qualität“, „verantwortliches Handeln“ und „Kooperation“ so wie geschehen beurteilt hat. Die Beklagte geht davon aus, dass die Beurteilung des Klägers mit 54 Punkten noch überdurchschnittlich sei und deshalb der Kläger darlegen müsse, weshalb er mehr Punkte in der Leistungsbeurteilung beanspruchen könne. Auch habe der Kläger das tariflich vorgesehene außergerichtliche Schlichtungsverfahren nicht eingehalten. Er hätte seinen Widerspruch begründen und den Fall ggf. vor die tarifliche Gütestelle bringen müssen. Teilweise sei die Forderung auch verfallen, da sie nicht rechtzeitig geltend gemacht sei. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. Januar 2018 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Ziffer 14.4 des ERA-TV und Ziffer 9 der BV einer Entscheidung in der Sache nicht entgegenstehen würden, da Ziffer 17.2 des MTV ausdrücklich vorsehe, dass der Rechtsweg nicht ausgeschlossen sei. Der Kläger habe aber nicht schlüssig dargelegt, dass er mit mehr als 54 Punkten zu beurteilen gewesen wäre. Da 54 Punkte überdurchschnittlich seien, liege die Darlegungs- und Beweislast beim Kläger. Ob die Ansprüche mangels Geltendmachung verfallen seien, könne deshalb dahinstehen. Gegen dieses den Klägervertretern am 23. Januar 2018 zugestellte Urteil legten diese am 23. Februar 2018 Berufung ein. Zur Begründung führt der Kläger aus, dass die Beklagte die BV nicht richtig angewandt habe. Sie habe die Leistungsmerkmale Effizienz, Qualität, Flexibilität, verantwortliches Handeln, Serviceorientierung und Kooperation weder vor noch nach dem Beurteilungszeitraum den individuell beim Kläger anstehenden Aufgaben zugeordnet. Es seien auch keine konkreten Beurteilungskriterien von der Beklagten ausgewählt worden. Dem Kläger seien weder die Verfahrensweise noch die Erwartungen kommuniziert worden. eine Minderung der Leistungen sei überhaupt nicht begründet worden. Von der Beklagten sei erst im Rahmen dieses Rechtsstreits zumindest stichpunktartig ein diesbezüglicher Vortrag erfolgt. Die diesbezüglichen Annahmen träfen aber nicht zu. Tatsächlich werde der Kläger sanktioniert, weil er darauf bestehe, trotz Restrukturierung am Status Quo seines Arbeitsvertrages festzuhalten. In einem Feedbackgespräch im Oktober 2015 sei dem Kläger noch eine Verbesserung der Leistung in Aussicht gestellt worden. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. Januar 2018 – 17 Ca 13541/17 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 923,22 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf je 307,74 € seit dem 25. Januar 2017 und 29. März 2017, auf 205,16 € seit dem 27. Mai 2017 und auf 102,58 € seit dem 15. Juni 2017 sowie einen Verzugsschaden in Höhe von 280,00 € netto zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte erwidert, dass die Ansprüche des Klägers für die Monate Juli und August 2016 verfallen seien. Im Übrigen bedürfe es keiner konkreten Zuordnung der Beurteilungsmerkmale zu den einzelnen Arbeitsaufgaben. Das sei bei komplexen Arbeitsaufgaben auch gar nicht möglich. Das Bestreiten des Klägers bezüglich der Verschlechterung sei unerheblich, da er für eine höherwertige Beurteilung die Darlegungs- und Beweislast trage. Es handele sich auch nicht um eine Maßregelung des Klägers. Im Feedbackgespräch sei der Führungskraft ein Fehler unterlaufen. Er habe versehentlich den Beurteilungsbogen des Jahres 2014 und nicht den des Jahres 2015 verwendet. Das insoweit unterzeichnete Exemplar weise auch mittels Pfeil eine Verschlechterung aus. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Klägers vom 19. April 2018 ebenso wie auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 20. Juni 2018 sowie das Sitzungsprotokoll vom 5. Juli 2018 Bezug genommen.