18 Sa 564/18

Leitsatz: 1. Wird eine Betriebsstilllegung in Etappen durchgeführt, ist nach den Grundsätzen der Sozialauswahl zu entscheiden, welche Arbeitnehmer zu den verbleibenden Restaufgaben herangezogen werden und welche bereits vor der endgültigen Einstellung der betrieblichen Tätigkeit gekündigt werden können.(Rn.24) 2. Hat der Arbeitgeber ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, sind diese nach § 1 Abs 3 S 2 KSchG nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Sie können selbst dann weiterbeschäftigt werden, wenn sie weniger schutzbedürftig als mit ihnen vergleichbare Arbeitnehmer sind.(Rn.25) Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die Kündigung vom 26.08.2016 aufgelöst worden (I.). Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2017 (II.) und auf Erteilung eines Zeugnisses (III.) nicht zu. Die Klage war daher insoweit unter teilweiser Änderung des angefochtenen Teilurteils abzuweisen. I. Die Kündigung vom 26.08.2016 ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Sie ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und die Sozialauswahl der Beklagten nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht zu beanstanden ist. 1. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs. Dabei ist unter einer Betriebsstilllegung die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. Sie besteht darin, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (vgl. hierzu nur BAG vom 18.10.2012 – 6 AZR 41/11 – AP Nr. 196 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung in ständiger Rechtsprechung). Die Beklagte hat im vorliegenden Fall – was von der Klägerin nicht in Abrede gestellt wird – ihren Betrieb auf der Grundlage des Beschlusses vom 15.08.2016 endgültig stillgelegt. Durch diese Maßnahme ist ein Bedürfnis für die Beschäftigung der Klägerin mit ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Herstellungsleiterin spätestens mit dem 30.09.2016 entfallen. Die Klägerin konnte zudem auch nicht auf einem freien Arbeitsplatz über den 30.09.2016 hinaus weiterbeschäftigt werden. Zwar fielen in dem Betrieb der Beklagten über den 30.09.2016 hinaus Abwicklungsarbeiten an. Diese wurden jedoch nicht auf neuen, befristet eingerichteten Stellen, sondern von bereits beschäftigten Arbeitnehmern im Rahmen oder Ergänzung ihrer ohnehin zu verrichtenden Tätigkeit erledigt. Ob die Klägerin für diese Abwicklungsarbeiten hätte ausgewählt werden müssen, ist nach den Grundsätzen der Sozialauswahl zu beantworten und steht dem genannten dringenden betrieblichen Erfordernis für die Kündigung nicht entgegen. 2. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. a) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolgte Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, bestehende Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend. Mit dieser Sozialauswahl wird das dringende betriebliche Erfordernis personell konkretisiert, d.h., es ist nach sozialen Gesichtspunkten zu entscheiden, welche Arbeitnehmer aufgrund des nämlichen dringenden betrieblichen Erfordernissen entlassen bzw. weiterbeschäftigt werden. Die Sozialauswahl bezieht sich deshalb auf alle vergleichbaren, d.h. austauschbaren Arbeitnehmer eines Betriebs. Diese Vergleichbarkeit bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Umständen, also vor allem nach der ausgeübten Tätigkeit. Sie fehlt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann, d.h. wenn eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers nur nach einer Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen und damit nur durch Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung möglich ist (vgl. hierzu nur BAG vom 28.10.2004 – 8 AZR 391/03 – AP Nr. 69 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; ErfK-Oetker, 19. Aufl. 2019, § 1 KSchG, Rdnr. 309 ff. m.w.N.). Eine Sozialauswahl ist nicht durchzuführen, wenn alle Arbeitnehmer gekündigt werden (BAG vom 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – AP Nr. 462 zu § 613a BGB, Rdnr. 58). Wird eine Betriebsstilllegung jedoch – wie im vorliegenden Fall – in Etappen durchgeführt, ist nach den Grundsätzen der Sozialauswahl zu entscheiden, welche Arbeitnehmer zu den verbleibenden Restaufgaben herangezogen werden und welche bereits vor der endgültigen Einstellung der betrieblichen Tätigkeit gekündigt werden können (LAG Berlin-Brandenburg vom 05.04.2013 – 22 Sa 842/13 – juris). Hat der Arbeitgeber ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, sind diese nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Sie können selbst dann weiterbeschäftigt werden, wenn sie weniger schutzbedürftig als mit ihnen vergleichbare Arbeitnehmer sind. b) Die Klägerin kann bei Anwendung dieser Grundsätze nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte hätte von der streitbefangenen Kündigung absehen und sie mit den von Frau Sch. zuletzt erledigten Arbeiten betrauen müssen. Es fehlt an einer Vergleichbarkeit der Klägerin mit Frau Sch.; dass Frau Sch. vor allem im Hinblick auf ihr Lebensalter eindeutig sozial weniger schutzbedürftig war als die Klägerin, ist deshalb rechtlich ohne Belang. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen wäre, die von Frau Sch. verrichteten Arbeiten zu verrichten. Die Klägerin wurde von der Klägerin von Beginn als Herstellungsleiterin beschäftigt. Ihr oblagen daher insoweit vor allem Tätigkeiten, die unmittelbar mit der Produktion zusammenhingen. Demgegenüber war Frau Sch. vor allem an leitender Stelle mit Verwaltungsarbeiten vertraut, die unternehmensbezogen und nicht auf die einzelnen Produktionen ausgerichtet zu verrichten waren. Dass die Klägerin zu Beginn ihres Arbeitsverhältnisses ebenfalls Verwaltungsarbeiten ausgeübt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne besondere Aussagekraft. Es handelte sich um eine vorübergehende Tätigkeit in der erweiterten Gründungsphase des Betriebs der Beklagten, die von der Klägerin nicht auf Dauer ausgeübt werden sollte; denn nach dem Arbeitsvertrag sollte die Klägerin von Beginn an als Herstellungsleiterin und damit nicht im rein administrativen Bereich tätig sein. Auch rechtfertigt die in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags geregelte Bestimmung, wonach die Klägerin auch mit anderen zumutbaren Tätigkeiten beschäftigt werden konnte, nicht ohne weiteres ein anderes Ergebnis. Im Zeitpunkt der Kündigung war die Klägerin seit längerem im Produktionsbereich tätig. Dass es ihr – auch unabhängig von der Schließung des Betriebs der Beklagten – zuzumuten gewesen sein soll, diesen Bereich gänzlich zu verlassen und ausschließlich im Verwaltungsbereich tätig zu sein, liegt keinesfalls nahe. Letztlich kann jedoch zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte auf der Grundlage des geschlossenen Arbeitsvertrags mit den Aufgaben der Frau Sch. hätte betrauen können, weil eine Vergleichbarkeit der Tätigkeiten der Klägerin mit denen der Frau Sch. nach den arbeitsplatzbezogenen Umständen nicht gegeben ist. Die Klägerin und Frau Sch. waren, was die von ihnen zu verrichtenden Aufgaben angeht, nicht austauschbar. Die Aufgabenbereiche beider Arbeitnehmerinnen unterscheiden sich erheblich. Auch wenn die Klägerin als Herstellungsleiterin in Bezug auf die betreuten Produktionen administrativ tätig wurde, ist dies doch nicht mit der Tätigkeit der Frau Sch. als Leiterin der Verwaltung und Personalverantwortliche der Beklagten zu vergleichen. Die Berufungskammer nimmt dabei an, dass die Klägerin aufgrund ihrer – in dem Zeugnis vom 13.09.2016 von der Beklagten bescheinigten – Kenntnisse und Fähigkeiten in der Lage gewesen wäre, die Aufgaben der Frau Sch. nach dem 30.09.2016 zu übernehmen; dies gilt umso mehr, als Frau Sch. von der Klägerin eingearbeitet worden ist. Im Rahmen der Sozialauswahl kommt es jedoch in erster Linie nicht darauf an, welche Tätigkeiten der Arbeitnehmer verrichten könnte, sondern es ist maßgebend, ob die verglichenen Arbeitnehmer hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeiten austauschbar sind. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall, wobei zudem zu berücksichtigen ist, dass eine Einarbeitungszeit letztlich nicht zur Verfügung gestanden hätte; denn die von Frau Sch. auszuübenden Abwicklungsarbeiten endeten nur wenige Monate nach dem Arbeitsverhältnis der Klägerin. Bei dieser Sachlage war von der Beklagten nicht zu erwarten, der Klägerin die Arbeiten der Frau Sch. zu übertragen und das Arbeitsverhältnis nicht zum 30.09.2016 zu kündigen. Die Berufungskammer hält schließlich dafür, dass – eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit Frau Sch. einmal angenommen – die Beklagte letztere gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG von der Sozialauswahl ausnehmen durfte. Die Beklagte war in der Abwicklungsphase in besonderer Weise darauf angewiesen, dass die verbliebenen Verwaltungsarbeiten von der eingearbeiteten Mitarbeiterin verrichtet wurde, zumal – wie ausgeführt – Zeit für eine sorgfältige Einarbeitung der Klägerin in den verantwortungsvollen Aufgabenbereich der Frau Sch. nicht vorhanden war. Dabei ist erneut zu betonen, dass die Berufungskammer nicht an der Fähigkeit der Klägerin zweifelt, die Frau Sch. obliegenden Arbeiten auf längere Sicht ordnungsgemäß verrichten zu können. Die Beklagte hatte angesichts der Stilllegung des Betriebs jedoch ein berechtigtes Interesse daran, die Frau Sch. obliegenden qualifizierten Abwicklungsarbeiten ohne Zeit- und Reibungsverlust durchzuführen. Diesem Interesse würde eine Beschäftigung der Klägerin anstelle der Frau Sch. nicht gerecht. c) Es ist nach § 1 Abs. 3 KSchG auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte Herrn S. über den 30.09.2016 hinaus weiterbeschäftigt und das Arbeitsverhältnis der Klägerin gekündigt hat. Herr S. war – wie von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer bestätigt – nicht auf der gleichen Hierarchieebene wie die Klägerin tätig und deshalb mit der Klägerin nicht vergleichbar. Eine Sozialauswahl zwischen der Klägerin und Herrn S. scheidet daher aus. Dass die Klägerin auch die Aufgaben des Herrn S. aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten hätte übernehmen können, ist ohne rechtliche Bedeutung. II. Die Klägerin hat gemäß §§ 611, 615 BGB keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2017, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.09.2016 endete. III. Der Hilfsantrag zu 5., mit dem die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses mit der Leistungsbeurteilung „stets zur vollen Zufriedenheit“ beantragt hat, ist zur Entscheidung der Berufungskammer angefallen, nachdem der Kündigungsschutzantrag abzuweisen war. Der Antrag ist nicht begründet, weil der geltend gemachte Zeugnisanspruch erfüllt ist. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 13.09.2016 ein Zeugnis mit dem geforderten Inhalt und der geforderten Beurteilung erteilt; ein weiteres Zeugnis kann die Klägerin nicht fordern. Die Klägerin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Über die Kosten des ersten Rechtszugs hat das Arbeitsgericht in dem noch zu erlassenden Schlussurteil zu entscheiden. Die Parteien streiten in dem Berufungsverfahren vor allem über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Die Beklagte, ein Multimediakanal mit zwei Standorten in Berlin, beschäftigte die am …1965 geborene Klägerin, die nach ihren Angaben einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, seit dem 04.05.2015 als Herstellungsleiterin gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 5.000,00 EUR. In § 3 des Arbeitsvertrags (Kopie Bl. 91 ff. der Akten) heißt es: „Der Arbeitnehmer wird als Herstellungsleiterin am Standort Berlin eingestellt. Er verpflichtet sich, auch andere zumutbare Arbeiten auszuführen – auch an einem anderen Ort –, die seinen Vorkenntnissen und Fähigkeiten entspricht und nicht mit einer Lohnminderung verbunden sind.“ Die Klägerin nahm für die Beklagte jedenfalls zu Beginn des Arbeitsverhältnisses administrative Aufgaben wahr, deren Inhalt und Umfang zwischen den Parteien streitig sind. Die Beklagte beschloss am 15.08.2016, den Geschäftsbetrieb spätestens zum 30.09.2016 einzustellen. Sie erstattete bei der Agentur für Arbeit am 22.08.2016 eine Massenentlassungsanzeige, die mit Bescheid vom 21.09.2016 (Kopie Bl. 53 f. der Akten) den vollständigen Eingang der Anzeige am 23.08.2018 bestätigte und u.a. die Entlassungssperre für alle Arbeitnehmer über 45 Jahren bis zum 23.10.2016 verlängerte. Die Beklagte kündigte die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer, wobei einige von ihnen, unter ihnen Frau Sch. und Herr S., über den Tag der Betriebsschließung hinaus beschäftigt wurden. Frau Sch., eingestellt am 06.08.2014, 30 Jahre alt, keine Unterhaltspflichten und zuletzt als „Head of Administration“ und persönliche Assistentin des früheren Geschäftsführers tätig, wurde bis zum 31.01.2017 und Herr S. bis zum 30.11.2016 eingesetzt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 26.08.2016 zum 30.09.2016. Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses gewandt (Antrag zu 1.), die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses (Antrag zu 2.) begehrt, die Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung (Hilfsantrag zu 3.), zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses (Antrag zu 4.), eines Zeugnisses (Hilfsantrag zu 5.) und von Arbeitspapieren (Antrag zu 6.) verlangt sowie ihre Ansprüche auf Vergütung für die Zeit von Dezember 2016 bis Juni 2017 (Anträge zu 7. bis 13.) und Urlaubsabgeltung (Antrag zu 14.) verfolgt. Die Beklagte, die der Klägerin mit Schreiben vom 13.09.2016 (Kopie Bl. 89 f. der Akten) ein Zeugnis erteilt hatte, ist der Klage entgegen getreten. Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sachverhalts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil vom 29.11.2017 der Kündigungsschutzklage entsprochen, die Beklagte zur Zahlung der Vergütung für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2017 (Anträge zu 7. bis 9.) verurteilt und die Klageanträge zu 2. bis 4. sowie 6. abgewiesen. Den Antrag zu 5. hat das Arbeitsgericht in seinem Urteilstenor abgewiesen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, der Antrag sei nicht zur Entscheidung angefallen. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Die Beklagte sei im Rahmen einer Sozialauswahl verpflichtet gewesen, die Klägerin bei der etappenweise durchgeführten Betriebsschließung über den 30.09.2016 hinaus zu beschäftigen. Die Klägerin sei mit Frau Sch. vergleichbar und unter sozialen Gesichtspunkten schutzbedürftiger. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass eine Weiterbeschäftigung der Frau Sch. in ihrem berechtigten betrieblichen Interesse lag. Da die Kündigung unwirksam sei, könne die Klägerin die zugesprochene Annahmeverzugsvergütung verlangen. Gegen dieses ihr am 20.04.2018 zugestellte Teilurteil richtet sich die am 25.04.2018 eingelegte Berufung der Beklagten, die sie innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat. Die Beklagte hält die Kündigung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin für rechtswirksam. Sie habe die Klägerin infolge der Betriebsschließung nicht mehr wie bisher als Herstellungsleiterin beschäftigen können. Die Tätigkeiten der Klägerin und der Frau Sch. seien nicht vergleichbar. Während die Klägerin mit Aufgaben betraut gewesen sei, die unmittelbar die Produktion bzw. die Ausstrahlung der Sendungen betrafen, habe Frau Sch. an leitender Stelle umfangreiche, näher geschilderte administrative Aufgaben zu erledigen gehabt. Dies habe sie in die Lage versetzt, das Unternehmen nach der Einstellung des Geschäftsbetriebs abzuwickeln und dabei mit Behörden zu kommunizieren, Mitarbeiterdaten zusammenzustellen, Personalabwicklungsarbeiten zu erledigen, die mit der Abwicklung betrauten Rechtsanwälten der Beklagten zu informieren sowie die Jahresabschlüsse zu begleiten und zu dokumentieren. Zudem habe Frau Sch. sie – die Beklagte – bei der Abwicklung verschiedener Projekte unterstützen müssen, die der ehemalige Geschäftsführer begonnen hatte. Die Klägerin hätte diese Aufgaben nicht erfüllen können. Jedenfalls habe die Weiterbeschäftigung in ihrem berechtigten betrieblichen Interesse gelegen. Die Beklagte beantragt sinngemäß, die Klage unter Änderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.11.2017 – 12 Ca 11956/16 – insoweit abzuweisen, wie ihr durch das Teilurteil entsprochen wurde. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt – ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – die angefochtene Entscheidung. Die streitbefangene Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte eine erforderliche Sozialauswahl nicht durchgeführt habe. Zwar sei sie – die Klägerin – nicht auf der gleichen betrieblichen Hierarchieebene wie Herr S. tätig gewesen. Die Beklagte hätte jedoch das Arbeitsverhältnis mit Frau Sch. beenden und sie mit den von Frau Sch. verrichteten Abwicklungsarbeiten betrauen können. Sie sei arbeitsvertraglich nicht nur verpflichtet gewesen, als Herstellungsleiterin tätig zu sein, sondern die Beklagte habe ihr auch andere zumutbare Arbeiten übertragen können. Ihr Aufgabengebiet als Herstellungsleiterin habe ebenfalls administrative Tätigkeiten umfasst. Sie sei ohne weiteres in der Lage gewesen, die von Frau Sh. verrichteten Abwicklungsarbeiten zu erledigen, zumal sie Frau Sch. eingearbeitet habe. Dies gelte umso mehr, als sie bereits im Jahr 2015 umfangreich administrativ tätig gewesen sei und u.a. die Buchhaltung koordiniert, die Korrespondenz mit dem Steuerberater durchgeführt, Personal eingestellt und verwaltet, Urlaubspläne erstellt, Zeugnisse geschrieben, die Produktion kalkuliert, das damalige Budget verwaltet und die Liquiditätsplanungen vorgenommen habe. Ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis, die Abwicklungsarbeiten von Frau Sch. durchführen zu lassen, bestehe nicht, zumal Frau Sch. auch nach einem Ausscheiden jederzeit um Informationen hätte gebeten werden können. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.