17 Sa 1071/18

Leitsatz: Die Entgeltsicherung nach § 9 Anlage 6 TV-N Berlin gilt nur für Arbeitnehmer die bereits am 31.08.2005 in einem Arbeitsverhältnis zu den Berliner Verkehrsbetrieben (BVG) gestanden haben.(Rn.22) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. Juni 2018 - 56 Ca 100/18 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht der geforderte Entgeltausgleich nicht zu. Das Arbeitsgericht hat die Feststellungs- und Zahlungsanträge daher zu Recht abgewiesen; die zweitinstanzlich erfolgte Klageerweiterung ist unbegründet. 1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Entgeltsicherung nach § 4 Abs. 1 TVG, § 9 Abs. 1 Anlage 6 TV-N nicht zu. Die Anlage 6 TV-N enthält besondere Regelungen für Arbeitnehmer der Beklagten, die zu ihr bereits am 31.08.2005 in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben. Zu diesen Arbeitnehmern gehört der Kläger nicht, weil er erst seit dem 15.12.2014 bei der Beklagten beschäftigt ist. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, die Tarifvertragsparteien hätten eine Sonderregelung für die genannten „Altbeschäftigten“ der Beklagten nicht treffen dürfen, sondern hätten die geregelte Entgeltsicherung auf Beschäftigte der BT erstrecken müssen, trifft dies nicht zu. Die Tarifvertragsparteien haben mit dem TV-N die Arbeitsbedingungen bei den Nahverkehrsbetrieben im Land Berlin vereinheitlicht. Hierzu war es erforderlich, die zuvor für die Arbeitnehmer geltenden tariflichen Regelungen (BMT-G/BMT-G-O, BAT/BAT-O, MTV und ETV der BT) und die dort unterschiedlich geregelten Arbeitsbedingungen in das neue Tarifrecht zu überführen und zu regeln, ob und in welcher Weise die zuvor bestehenden Regelungen abgelöst werden oder im Hinblick auf bereits entstandene Ansprüche oder Anwartschaften ganz oder teilweise weitergelten sollten. Den Tarifvertragsparteien kam dabei aufgrund ihrer Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) ein weitgehender Gestaltungsspielraum zu. Sie waren lediglich gehalten, das Grundgesetz oder anderes höherrangiges Recht zu beachten und – ebenso wie der Gesetzgeber – die aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit einzuhalten. Eine Billigkeitskontrolle findet demgegenüber bei Tarifverträgen nicht statt, d.h., die Gerichte haben nicht zu untersuchen, ob eine andere Regelung sachgerechter gewesen wäre (vgl. BAG vom 20.09.2016 – 3 AZR 273/15 – AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Gesamtversorgung). Die Tarifvertragsparteien haben mit der in § 9 Anlage 6 TV-N getroffenen Regelung für „Altbeschäftigte“ der BVG die genannten Grenzen ihrer Rechtssetzungsmacht keinesfalls überschritten. Sie waren nicht verpflichtet, die dort genannte Entgeltsicherung auch für Arbeitnehmer wie den Kläger vorzusehen, die erst nach dem Stichtag 31.08.2005 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten begründeten. Dass der Kläger zuvor bei der BT als Tochterunternehmen tätig war und die gleichen Tätigkeiten wie die „Altbeschäftigten“ verrichteten, rechtfertigt dabei kein anderes Ergebnis. Denn der Kläger war bei einem anderen Arbeitgeber zu anderen – tariflichen – Arbeitsbedingungen tätig und deshalb nicht mit den bereits bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern vergleichbar. Er durfte nicht darauf vertrauen, dass die Vereinheitlichung des Tarifrechts für ihn zu einer Entgeltsicherung führen würde, die er zuvor nicht besessen hatte. Dass es sich bei der BT um ein Tochterunternehmen der Beklagten handelt, zwang die Tarifvertragsparteien nicht, in jeder Hinsicht gleiche Arbeitsbedingungen für die Beschäftigten beider Unternehmen herzustellen und von Besitzstandsregelungen für „Altbeschäftigte“ der Beklagten abzusehen. 2. Dem Kläger steht ein einzelvertraglicher Anspruch auf Anwendung des § 9 Anlage 6 TV-N nicht zu. Die Nebenabrede vom 09.12.2014 verpflichtet die Beklagte lediglich, die bei der BT zurückgelegte Beschäftigungszeit auf die Betriebszugehörigkeit nach § 4 TV-N anzurechnen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass es sich bei dem Kläger um einen Beschäftigten im Sinne des § 9 Abs. 1 Anlage 6 TV-N handelt. Diese Bestimmung gilt – wie ausgeführt – nur für Beschäftigte der Beklagten, die bereits am 31.08.2005 bei der BVG beschäftigt waren. Die Anrechnung von Beschäftigungszeiten, die bei einem anderen Unternehmen zurückgelegt wurden, ändert den Status des Arbeitnehmers jedoch nicht. Er wird nicht zum „Altbeschäftigten“, nur weil die Beklagte von einer längeren Betriebszugehörigkeit ausgeht, als sie in einem Arbeitsverhältnis zu ihr zurückgelegt wurde. Der persönliche Anwendungsbereich von § 9 Abs. 1 Anlage 6 TV-N stellt nicht auf die Beschäftigungszeit nach § 4 TV-N, sondern auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten an einem bestimmten Stichtag ab. Die Nebenabrede vom 09.12.2014 trifft keine hiervon abweichende Regelung. 3. Der Kläger kann eine Vergütung der Entgeltgruppe 5 auch nicht aufgrund gemäß § 611 Abs. 1 BGB fordern. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob – wofür vieles spricht – der Arbeitsvertrag der Parteien vom 09.12.2014 hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers geändert worden ist. Denn selbst wenn der Kläger vertraglich weiterhin verpflichtet wäre, die ursprünglich vereinbarte Tätigkeit eines Zugfahrers auszuüben, könnte er die hierfür geschuldete Vergütung nicht verlangen, weil er diese Tätigkeit nicht verrichtet und wegen seiner Fahrdiensttauglichkeit auch nicht verrichten kann. Dass die Parteien eine von § 9 Abs. 6 TV-N eigenständige Entgeltsicherung vereinbart haben, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 4. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die geforderte Entgeltsicherung als Schadensersatz zu leisten. Es kann dabei offenbleiben, ob die Beklagte im Zusammenhang mit der Beschäftigung des Klägers als Bahnhofsbetreuer ihren Verpflichtungen nach §§ 84, 95 SGB IX a.F. nachgekommen ist. Denn der geltend gemachte Schaden – die Vergütungsdifferenz zwischen den Entgeltgruppen 2 und 5 – wäre nicht ursächlich auf die – einmal angenommene – Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen. Es ist nicht erkennbar und wird von dem Kläger auch nicht behauptet, dass sich an seiner Fahruntauglichkeit bei Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung oder der Durchführung von Präventionsverfahren etwas geändert hätte; auch wäre die Beklagte weiterhin nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger eine Entgeltsicherung zu gewähren. Bei dieser Sachlage fehlt es für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch an einer rechtlichen Grundlage. 5. Der Kläger kann die geltend gemachte Vergütungsdifferenz auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend machen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Arbeit als Zugfahrer – wie für einen Annahmeverzug in einem bestehenden Arbeitsverhältnis erforderlich – tatsächlich (§ 294 BGB) oder wörtlich (§ 295 BGB) angeboten hat. Vor allem steht dem Annahmeverzug der Beklagten entgegen, dass der Kläger aufgrund seiner Fahrdienstuntauglichkeit außerstande ist, die Arbeit eines Zugfahrers zu verrichten; bei einer derartigen Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist ein Annahmeverzug des Arbeitgebers in Bezug auf diese Arbeitsleistung gemäß § 297 BGB ausgeschlossen. 6. Die Beklagte ist schließlich nicht aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu der geforderten Entgeltsicherung verpflichtet. Dieser Grundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleichzubehandeln. Verboten sind danach eine sachfremde Gruppenbildung und die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer einer Gruppe. Wendet der Arbeitgeber keine eigenen Regeln an, sondern leistet er aufgrund vorgegebener rechtlicher Bestimmungen oder Vertragsvereinbarungen, kommt der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zur Anwendung (vgl. BAG vom 21.09.2011 – 5 AZR 520/10 – AP Nr. 215 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Da die Beklagte eine Entgeltsicherung bei Fahrdienstuntauglichkeit nicht aufgrund eigener Entscheidung, sondern in Vollzug der bestehenden tarifvertraglichen Vorschriften leistet, ist für eine eigenständige Verpflichtung der Beklagten zur Gleichbehandlung kein Raum. Nach alledem war die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor. Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines tariflichen Entgeltausgleichs. Der Kläger, der mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert ist, war seit dem 31.07.2000 bis zum 14.12.2014 bei der Berlin T. GmbH (BT), einer Tochtergesellschaft der Beklagten, als Bus- und Zugfahrer tätig. Die Beklagte stellte den Kläger durch Vertrag vom 09.12.2014 (Bl. 46 ff.) mit Wirkung zum 15.12.2014 als Zugfahrer ein. In einer am gleichen Tag abgeschlossenen Nebenabrede zu diesem Arbeitsvertrag (Bl. 51 f.) heißt es u.a.: „Die ununterbrochen in einem Arbeitsverhältnis bei der Berlin T. GmbH (BT) zurückgelegten Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers werden auf die Betriebszugehörigkeit gemäß § 4 TV-N Berlin angerechnet und somit für die Festsetzung der Entgeltstufe gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-N Berlin, des Urlaubsanspruchs und im Zusammenhang mit der Zahlung der Weihnachtszuwendung gemäß § 17 Abs. 1 TV-N Berlin berücksichtigt. Dem Arbeitnehmer wird zur Sicherung des bei der BT erworbenen Besitzstandes eine Zulage gezahlt. …“ Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitsbedingungen bei den Nahverkehrsbetrieben im Land Berlin (TV-N) Anwendung. In § 9 Abs. 1 der Anlage 6 zum TV-N heißt es: „Entgeltsicherung bei Untauglichkeit für die bisherige Tätigkeit Ein Arbeitnehmer, welcher am 31.08.2005 bei der BVG – AöR – beschäftigt war, von § 11 Zusatztarifvertrag BVG Nr. 1 erfasst wurde und ohne sein Verschulden untauglich für seine bisherige Tätigkeit wird, erhält, wenn er länger als 10 Jahre im Sinne des § 11 Zusatztarifvertrag BVG Nr. 1 beschäftigt war, einen Entgeltausgleich. Wenn ihm aus diesem Grunde eine Tätigkeit zugewiesen wird, die einer niedrigeren Entgeltgruppe entspricht, erhält er als Entgeltausgleich die Differenz zwischen dem für die zugewiesene Tätigkeit jeweils zustehenden monatlichen Entgelt … und dem jeweiligen monatlichen Entgelt aus seiner Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit. …“ Der Kläger war als Zugfahrer zuletzt in die Entgeltgruppe 5 der Anlage 2 TV-N eingruppiert. Er wurde infolge eines Augeninfarkts fahrdienstuntauglich und erklärte sich mit Schreiben vom 19.02.2016 (Bl. 12) bereit, als Bahnhofsbetreuer tätig zu werden. Die Beklagte vergütete den Kläger für diese Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 2 der Anlage 2 TV-N. Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihm eine Entgeltsicherung nach § 9 Abs. 1 der Anlage 6 zum TV-N gewähren müsse; er hat ferner die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von sich daraus ergebenden Differenzbeträgen für die Zeit von Mai 2017 bis April 2018 gefordert. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sachverhalts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Das Arbeitsgericht hat die Klage durch ein am 13.06.2018 verkündetes Urteil abgewiesen. Der Kläger erfülle nicht die tariflichen Voraussetzungen des geforderten Entgeltausgleichs, weil er nicht länger als 10 Jahre ununterbrochen bei der Beklagten beschäftigt sei. Die Anrechnung der bei der BT zurückgelegten Beschäftigungszeit sei für den Entgeltausgleich ohne Bedeutung, was eine Auslegung der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag ergebe. Der Kläger könne sich auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen. Es sei von der Beklagten nicht zu fordern, die von der BT übernommenen Arbeitnehmer mit ihren „Stammarbeitnehmern“ gleichzustellen. Eine Zusage der Beklagten, dem Kläger einen Entgeltausgleich zu gewähren, könne nicht festgestellt werden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Gegen dieses ihm am 20.06.2018 zugestellte Urteil richtet sich die am 10.07.2018 eingelegte Berufung des Klägers, die er innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat. Der Kläger hält seine Klage unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin für begründet, wobei er seine Zahlungsklage erweitert. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass er am 31.08.2005 nicht in ihren Diensten gestanden habe. Er habe als Arbeitnehmer der BT die gleiche Arbeit wie die Arbeitnehmer der Beklagten verrichtet. Die BT sei gegründet worden, um die bei ihr – der Beklagten – geltenden Arbeitsbedingungen nicht einhalten zu müssen. Wollte man ihm nach Eintritt der Fahruntauglichkeit einen Entgeltausgleich verweigern, führe dies zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung mit den Arbeitnehmern, die von Beginn an bei der Beklagten beschäftigt gewesen seien und fahruntauglich würden; er würde ohne Rechtfertigung wegen seiner Behinderung benachteiligt. Eine derartige Ungleichbehandlung sei durch die Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien nicht gedeckt. Die Beklagte sei zudem aufgrund der Nebenabrede vom 14.12.2014 zu der geforderten Entgeltsicherung verpflichtet. Ihm stehe im Übrigen eine Vergütung der Entgeltgruppe 5 nach dem mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrag zu; die Erklärung vom 19.02.2016 sei formunwirksam und habe den Arbeitsvertrag nicht aufheben oder ändern können. Die Beklagte habe es anlässlich seiner Erkrankung, die zur Fahruntauglichkeit geführt habe, auch unterlassen, die Schwerbehindertenvertretung zu unterrichten und die nach § 84 SGB IX a.F. gebotenen Maßnahmen durchzuführen; sie schulde deshalb den geforderten Entgeltausgleich als Schadensersatz. Außerdem habe sich die Beklagte mit der Annahme seiner Dienste als Zugfahrer im Gläubigerverzug befunden, was den geltend gemachten Anspruch ebenfalls stütze. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm gemäß § 9 Abs. 1 Anlage 6 TV-N ein Entgelt zu zahlen, dass – neben dem aktuellen Tabellenentgelt nach Anlage 2 TV-N für seine zurzeit zugewiesene Tätigkeit – auch die Differenz enthält zwischen dem jeweils aktuellen Tabellenentgelt der EG 5 Stufe 5 nach Anlage 2 TV-N und dem aktuellen Tabellenentgelt nach Anlage 2 TV-N für seine zurzeit zugewiesene Tätigkeit; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.378,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.680,80 EUR seit dem 24.11.2017, aus weiteren 1.680,80 EUR seit dem 01.04.2018 und aus weiteren 2.016,96 EUR seit dem 01.10.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die Klage weiterhin für unbegründet. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Entgeltausgleich tariflich nicht zu, weil er nicht zu dem begünstigten Personenkreis gehöre. Dies führe nicht zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung mit ihren „Altarbeitnehmern“. Eine einzelvertragliche Zusage, ihm im Falle einer Fahrdiensttauglichkeit den Entgeltausgleich zu zahlen, sei nicht erfolgt. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch oder einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs lägen nicht vor, weil der Kläger außerstande sei, eine Arbeitsleistung als Zugfahrer zu erbringen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 08.09., 31.10., 07.11. und 03.12.2018 nebst Anlagen Bezug genommen.