7 Sa 1086/19

Leitsatz: 1. Beruht die geringere Vergütung einer Arbeitnehmerin mit einem vergleichbaren Arbeitnehmer allein auf dem Vollzug tariflicher Normen zugunsten dieses Arbeitnehmers, die der Erhaltung in der Vergangenheit erworbener Vergütungsbesitzstände dienen, liegt hierin keine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung im Sinne von § 7 EntgTranspG.(Rn.23) 2. Selbst wenn es der Arbeitgeber - unter Verstoß gegen Art 33 GG - unterlässt, dem höher vergüteten Arbeitnehmer eine entsprechend höherwertige Stelle zuzuweisen, werden die unterschiedlichen Vergütungszahlungen nicht zu unterschiedlichen Zahlungen wegen des Geschlechts.(Rn.30) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZN 45/20) I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. März 2019 - 58 Ca 10220/18 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. 1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 511 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung der Klägerin ist daher zulässig. 2. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung einen Anspruch der Klägerin aus § 7 Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) verneint, weil die Klägerin nicht wegen ihres Geschlechts ein geringeres Arbeitsentgelt erhält als der von ihr zum Vergleich herangezogene frühere Abteilungsleiter. Das Berufungsgericht nimmt auf die Begründung des Arbeitsgerichts ausdrücklich Bezug (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz ist noch auf folgendes hinzuweisen: 2.1 Nach § 7 EntgTranspG darf bei Beschäftigungsverhältnissen für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts. Folge eines Verstoßes gegen diese Norm ist nicht nur die Unwirksamkeit der diskriminierenden Vereinbarung sondern auch ein Erfüllungsanspruch, der auf die Zahlung der höheren Vergütung gerichtet ist. Ob dieser Anspruch unmittelbar aus § 7 EntgTranspG oder aus §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 2, 7 AGG folgt kann dahinstehen, da dies für Anspruchsinhalt gleichbedeutend ist (ErfK/Schlachter § 7 EntgTranspG Rz. 1). 2.2 Die Voraussetzungen von § 7 EntgTranspG liegen nicht vor. Die Klägerin erhält nicht wegen ihres Geschlechts eine andere Vergütung als der nach der Entgeltgruppe 15 Ü vergütete Mitarbeiter. Vielmehr beruht die unterschiedliche Vergütung auf der Anwendung tarifvertraglicher Normen. 2.2.1 Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin finden unstreitig die Regelungen der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes in der für das Land Berlin geltenden Fassung Anwendung. Danach war die Klägerin mit Inkrafttreten des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder entsprechend ihrer Vergütung nach dem BAT (VergGr I a BAT) in die höchste Tarifgruppe, die Entgeltgruppe 15 TV-L überzuleiten. Die zum 01.01.2012 geltende Entgeltordnung führte zu keinen Änderungen. Die Stelle der Klägerin ist unstreitig nach dieser Entgeltgruppe bewertet. Mithin hat die Klägerin einen Anspruch aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den in Bezug genommenen Regelungen des TV-L auf Vergütung nach der höchsten tariflichen Entgeltgruppe, der Entgeltgruppe 15 TV-L. 2.2.2 Auf der Grundlage derselben Normen war demgegenüber der von der Klägerin als Vergleichsperson herangezogene Mitarbeiter aus der Vergütungsgruppe I BAT in die Entgeltgruppe 15 Ü überzuleiten. Unstreitig war dieser Mitarbeiter bis 2004 als Leiter einer Abteilung des Berliner Landesamtes für offene Vermögensfragen auf einer nach VergGr. I BAT bewerteten Stelle tätig und wurde entsprechend vergütet. An dieser Vergütung änderte sich durch die Zuweisung dieses Mitarbeiters zum Stellenpool nichts. Das Gesetz zur Einrichtung eines Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpoolgesetz) sah in § 1 Abs. 2 eine „Zuordnung“ der Dienstkräfte zum Personalüberhang und eine „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) und damit gerade keine Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarung über die Tätigkeit und damit die Vergütung vor. Als Beschäftigter der Entgeltgruppe I BAT war dieser Mitarbeiter zum 01.01.2010 nach § 29 TVÜ-L und damit tarifgerecht in die Entgeltgruppe 15 Ü TV-L überzuleiten. Diese Entgeltgruppe wurde ausschließlich für die Überleitung bereits beschäftigter Mitarbeiter der Vergütungsgruppe I BAT geschaffen. Dies war erforderlich, weil die Vergütung in dieser Vergütungsgruppe I BAT deutlich höher lag als das Entgelt der regulären Entgeltgruppe 15 und zudem in der VergGr I BAT regelmäßig Beschäftigte eingruppiert waren, die nicht mehr unter den Geltungsbereich des TV-L gefallen wären. Um diese übergeleiteten Beschäftigten nicht im Zuge der Einführung des TV-L aus dem Schutzbereich der Tarifverträge herausfallen zu lassen, wurde die EG 15 Ü aufgenommen und in § 1 Abs. 1 S. 2 TVÜ-L ausdrücklich geregelt, dass diese übergeleitete Beschäftigtengruppe unter den Geltungsbereich des TVÜ-L fällt, sowie in § 19 Abs. 3 S. 1 TVÜ-L ausdrücklich aufgenommen, dass die übergeleiteten Beschäftigten der Vergütungsgruppe I zum BAT/BAT-O dem TV-L unterliegen. Außerhalb dieser geregelten Überleitung können Eingruppierungsvorgänge in diese Entgeltgruppe nicht erfolgen. Sie ist nicht mit Tätigkeitsmerkmalen unterlegt (vgl. dazu Keilhold in BeckOK TV-L 01.06.2019, § 19 TVÜ-L Rz. 20). 2.2.3 Dies verdeutlicht, dass das beklagte Land den früheren Abteilungsleiter in Vollzug tariflicher Normen anders vergütet als die Klägerin. Einen Bezug zum Geschlecht weist diese unterschiedliche Behandlung nicht auf. Die tariflichen Überleitungsvorschriften dienten allein der Erhaltung bereits erworbener Vergütungsbesitzstände der Beschäftigten. 2.3 Eine außerhalb dieser tariflichen Normen liegende Differenzierung ist auch nicht dadurch entstanden, dass das beklagte Land diesen Mitarbeiter als Referent in der Dienststelle in Brüssel eingesetzt hat und weiterhin mit Entgelt nach 15 Ü vergütet. Auch dazu ist das beklagte Land verpflichtet. Denn auch wenn diese Stelle - wie die Klägerin meint - mit der Entgeltgruppe 15 TV-L oder weniger zu bewerten wäre, konnte das beklagte Land keine Rückgruppierung vornehmen. Dazu hätte es nämlich einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages über die geschuldete Tätigkeit und damit die entsprechende Vergütung bedurft, die Tarifautomatik reichte zu einer Veränderung nicht aus. Eine solche einvernehmliche Regelung ist nicht bereits darin zu sehen, dass dieser Mitarbeiter seine Tätigkeit in Brüssel aufgenommen hat. Dazu war er aufgrund der Regelungen zur Versetzung in den Stellenpool verpflichtet. 2.4 Soweit sich die Klägerin als Indiz für eine geschlechtsbezogene Ungleichbehandlung darauf beruft, das beklagte Land habe es unterlassen, diesem Mitarbeiter eine höherwertige Stelle zuzuweisen, kann dahinstehen, ob im Hinblick auf Art. 33 GG von einer solchen Verpflichtung ausgegangen werden kann. Denn ein solcher Verstoß würde allenfalls das Verhältnis zwischen beklagtem Land und diesem Mitarbeiter betreffen. Die sich allein aus der Umsetzung tarifrechtlicher Vorgaben ergebenden Vergütungszahlungen werden dadurch jedenfalls nicht zu unterschiedlichen Zahlungen wegen des Geschlechts. 3. Aus diesen Gründen sind Ansprüche der Klägerin auf Zahlung einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 15 Ü nicht gegeben. Soweit die Klägerin eine Zahlung seit dem 1. Dezember 2012 und die Differenzen seit Januar 2015 begehrt, ist die Klage für den Zeitraum bis einschließlich 30.09.2017 darüber hinaus auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin diese Ansprüche nicht innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist von 6 Monaten gemäß § 37 TV-L schriftlich geltend gemacht hat. Die hier streitgegenständlichen Ansprüche auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 15 Ü wegen Verstoßes gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. Verstoß gegen das Entgelttransparenzgesetz hat sie erstmals mit ihrem Schreiben vom 23.04.2018 geltend gemacht. Damit hat sie die Ausschlussfrist aber nur für solche Ansprüche gewahrt, die nach dem 30.09.2017 abzurechnen waren. Ansprüche für die Zeit davor sind verfallen. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. 5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Klägerin begehrt auf der Grundlage des Gebots der Entgeltgleichheit von Männern und Frauen eine höhere Vergütung. Die Klägerin ist beim beklagten Land mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 08.07.1993 und Nebenabrede vom 16.03.2011 zuletzt als stellvertretende Leiterin der Dienstelle Brüssel tätig. Im Arbeitsvertrag werden die für das Land Berlin geltenden Tarifverträge in Bezug genommen. Für die Einzelheiten des Arbeitsvertrages und der Nebenabrede wird auf Bl. 11 d.A. und 128 f. d.A. Bezug genommen. Die Stelle der Klägerin ist nach der Entgeltgruppe 15 Fallgruppe 1 Teil I des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder bewertet. Die Klägerin wird entsprechend dieser Entgeltgruppe vergütet. Mit Schreiben vom 2. Mai 2013 bat die Klägerin um die Erstellung einer aktuellen Bewertung ihrer Stelle sowie um Aktualisierung und Anpassung des Anforderungsprofils (Bl. 13 d.A.). Mit Schreiben vom 8. Juli 2013 (Bl. 14 d.A.) wies das beklagte Land darauf hin, dass sie sich bereits in der höchsten Tarifgruppe befinde, der Abschluss eines außertariflichen Arbeitsvertrages hingegen nach der Aufgabenstellung nicht gerechtfertigt sei. Im Bereich der Klägerin arbeitet ein früherer Abteilungsleiter des Berliner Landesamtes für offene Vermögensfragen. Dieser wurde mit Auflösung des Amtes und Wegfall seiner Stelle dem sogenannten Stellenpool zugewiesen. Er war in der Folgezeit ohne Leitungsfunktion als Referent in der Senatskanzlei, im Auswärtigen Amt und seit Anfang 2013 im Büro des beklagten Landes bei der Europäischen Union tätig. Da seine Stelle als Abteilungsleiter nach dem BAT mit der Vergütungsgruppe I bewertet war, wurde er mit Inkrafttreten des TV-L in der für das Land Berlin geltenden Fassung von der Vergütungsgruppe I des BAT in die Entgeltgruppe 15 Ü TV-L übergeleitete und wird seither nach dieser vergütet. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 23. April 2018 (Bl. 48 ff. d.A.) unter Hinweis auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot der Entgeltgleichheit zwischen Männern und Frauen eine übertarifliche Vergütung entsprechend Besoldungsgruppe A16/EG 15 Ü vergeblich geltend gemacht hat, begehrt sie mit der vorliegenden Klage eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 15 Ü seit dem 01.12.2012 sowie die Zahlung der sich daraus ergebenden Differenzbeträge seit Januar 2015 einschließlich der Auslandszulage, mit der Begründung, sie erhalte als Frau eine niedrigere Vergütung als ein ihr unterstellter Mann. Der bei ihr beschäftigte frühere Abteilungsleiter sei dauerhaft auf einer nach EG 15 bewerteten Stelle tätig, erhalte aber immer noch Entgelt nach der Entgeltgruppe 15 Ü. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.März 2019, auf dessen Tatbestand wegen des weiteren Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es fehle für die Klage an einer Anspruchsgrundlage. Für eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes habe die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen. Für einen Verstoß gegen § 7 EntgTranspG habe die Klägerin kein Indiz dargetan, das für eine unterschiedliche Entlohnung von ihr und ihrem männlichen Kollegen wegen des Geschlechts spreche. Dieser erhalte die höhere Vergütung vielmehr wegen der im Überleitungstarifvertrag vorgesehenen Besitzstandswahrung. Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass es das beklagte Land unterlassen habe, diesen Mitarbeiter auf eine seiner Vergütung entsprechenden adäquaten Stelle zu versetzen, fehle es im Hinblick auf die unterschiedlichen Erwerbsbiografien an einer vergleichbaren Ausgangslage. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses der Klägerin am 16. April 2019 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 8. Mai 2019 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 11. Juni 2019 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Klägerin und Berufungsklägerin verfolgt unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zu Möglichkeiten und Verpflichtungen des beklagten Landes den früheren Abteilungsleiter tarifgerecht zu beschäftigen, ihren Anspruch in der Berufungsinstanz weiter. Die höhere Vergütung dieses Mitarbeiters sei nicht mehr mit dem Tarifrecht zu rechtfertigen, da es – mehrfach – möglich gewesen wäre, ihm eine seiner höheren Vergütung entsprechende Tätigkeit zuzuweisen. Dies wäre auch aus haushaltsrechtlichen Gründen zwingend erforderlich gewesen. Zudem habe es das beklagte Land versäumt, ihn in die Entgeltgruppe 15 herabzugruppieren, obwohl ihm mittlerweile die Referentenstelle in Brüssel offensichtlich auf Dauer zugewiesen worden sei. Jedenfalls aber habe sie hinreichende Indizien im Sinne der Rechtsprechung des EuGH für ihre Benachteiligung als Frau dargetan. Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.03.2019, Az.: 58 Ca 10220/18,-zugestellt am 16.04.2019 – wird 1. festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an sie seit 1. Dezember 2012 Vergütung nach Entgeltgruppe 15 Ü TV-L zu zahlen. 2. das beklagte Land verurteilt, an sie 36.554,67 Euro brutto zu zahlen, zuzüglich Zinsen in Höhe von jeweils fünf Prozentpunkten über dem Basiszins aus 770,40 Euro seit dem 31.01.2015, aus weiteren 770,40 Euro seit dem 28.02.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 31.03.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 30.04.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 31.05.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 30.06.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 31.07.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 31.08.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 30.09.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 31.10.2015, aus weiteren 1.117,34 Euro seit dem 30.11.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 31.12.2015, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 31.01.2016, aus weiteren 790,53 Euro seit dem 28.02.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 31.03.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 30.04.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 31.05.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 30.06.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 31.07.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 31.08.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 30.09.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 31.10.2016, aus weiteren 1.143,44 Euro seit dem 30.11.2016, aus weiteren 809,11 Euro seit dem 31.12.2016, aus weiteren 824,95 Euro seit dem 31.01.2017, aus weiteren 824,95 Euro seit dem 28.02.2017, aus weiteren 824,95 Euro seit dem 31.03.2017, aus weiteren 824,95 Euro seit dem 30.04.2017, aus weiteren 824,95 Euro seit dem 31.05.2017, aus weiteren 824,95 Euro seit dem 30.06.2017, aus weiteren 930,38 Euro seit dem 31.07.2017, aus weiteren 930,38 Euro seit dem 31.08.2017, aus weiteren 930,38 Euro seit dem 30.09.2017, aus weiteren 930,38 Euro seit dem 31.10.2017, aus weiteren 1.271,42 Euro seit dem 30.11.2017, aus weiteren 837,51 Euro seit dem 31.12.2017, aus weiteren 857,10 Euro seit dem 31.01.2018, aus weiteren 857,10 Euro seit dem 28.02.2018, aus weiteren 857,10 Euro seit dem 31.03.2018, aus weiteren 857,10 Euro seit dem 30.04.2018, aus weiteren 857,10 Euro seit dem 31.05.2018, aus weiteren 857,10 Euro seit dem 30.06.2018 und aus weiteren 857,10 Euro seit dem 31.07.2018, 3. das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin Auslandszulagen in Höhe von insgesamt 4.984,26 Euro netto zu zahlen, zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 111,54 Euro seit dem 31.01.2015, aus weiteren 111,54 Euro seit dem 28.02.2015, aus weiteren 111,54 Euro seit dem 31.03.2015, aus weiteren 111,54 Euro seit dem 30.04.2015, aus weiteren 111,54 Euro seit dem 31.05.2015, aus weiteren 111,54 Euro seit dem 30.06.2015 und aus weiteren 111,54 Euro seit dem 31.07.2015, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 31.08.2015, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 30.09.2015, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 31.10.2015, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 30.11.2015, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 31.12.2015, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 31.01.2016, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 28.02.2016, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 31.03.2016, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 30.04.2016, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 31.05.2016, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 30.06.2016, aus weiteren 114,00 Euro seit dem 31.07.2016, aus weiteren 117,00 Euro seit dem 31.01.2017, aus weiteren 117,00 Euro seit dem 28.02.2017, aus weiteren 117,00 Euro seit dem 31.03.2017, aus weiteren 117,00 Euro seit dem 30.04.2017, aus weiteren 117,00 Euro seit dem 31.05.2017, aus weiteren 117,00 Euro seit dem 30.06.2017, aus weiteren 117,00 Euro seit dem 31.07.2017, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 31.08.2017, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 30.09.2017, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 31.10.2017, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 30.11.2017, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 31.12.2017, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 31.01.2018, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 28.02.2018, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 31.03.2018, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 30.04.2018, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 31.05.2018, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 30.06.2018, aus weiteren 119,29 Euro seit dem 31.07.2018. Das beklagte Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Das beklagte Land verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsausführungen zur Tarifsystematik und unter Hinweis darauf, dass die dem Personalüberhang zugeordneten Beschäftigten gerade nicht hätten herabgruppiert werden können, ein etwaiges Versäumnis diesem gegenüber aber auch nicht zu Ansprüchen der Klägerin führen könnte. Eine höherwertige Stelle hätte diesem Mitarbeiter auch nicht übertragen werden können und müssen. Zahlungsansprüche der Klägerin seien aufgrund tariflicher Ausschlussfristen verfallen. Das Schreiben der Klägerin auf Überprüfung ihrer Eingruppierung stelle keine Geltendmachung im Sinne von § 37 TV-L dar. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen im mündlichen Verhandlungstermin Bezug genommen.