7 Sa 145/21

Leitsatz: 1. Ein wirksamer, erst nach einem Betriebsübergang erklärter Widerspruch des Arbeitnehmers wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis mit dem früheren Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs hinaus unverändert fortbesteht. Ist der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit für den Betriebserwerber tätig geworden, richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber nach den Grundsätzen des fehlerhaften bzw. faktischen Arbeitsverhältnisses. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz) 2. Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber beginnt frühestens mit dem Betriebsübergang auf den Erwerber. Der insoweit maßgebliche Zeitpunkt wird bestimmt durch die Übernahme der tatsächlichen Leitungsmacht und damit die Führung des Betriebes durch den Betriebserwerber. (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz) 3. Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis endet mit seiner Außerfunktionssetzung, die erst mit der Erklärung des Widerspruches gegen den Betriebsübergang und der Einstellung der Arbeit für den Erwerber erfolgen kann. Sie kann aber auch schon früher erfolgen, wenn der Arbeitnehmer bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Arbeit einstellt, weil er arbeitsunfähig erkrankt oder einen Urlaub antritt und der Widerspruch gegen den Betriebsübergang vor Wiederaufnahme der Arbeit erfolgt. (Rn. 27) (redaktioneller Leitsatz) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 16.03.2021 - 14 Ca 3512/20 - aufgehoben und die Klage abgewiesen. II. Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen. III. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreites - beide Rechtszüge - zu tragen. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Die Berufung ist statthaft nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2b ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden nach § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO. Auch die Anschlussberufung ist zulässig. II. Die Berufung ist begründet. Das Ersturteil war abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat keinen Entgeltanspruch gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht nach § 611a BGB i.V.m. § 398 BGB. Der Zedent war nicht Inhaber eines Anspruches auf Vergütung gegen die Beklagte, den er an den Kläger hätte wirksam abtreten können. 1. Nach der Rechtsprechung des BAG wirkt ein wirksamer, erst nach einem Betriebsübergang erklärter Widerspruch des Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis mit dem früheren Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs hinaus unverändert fortbesteht, BAG, Urteil vom 23.07.2009 - 8 AZR 538/08 -, Rn. 51, zitiert nach juris. Ist der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit für den Betriebserwerber tätig geworden, richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber nach den Grundsätzen des fehlerhaften bzw. faktischen Arbeitsverhältnisses, LAG Nürnberg, Urteil vom 05.10.2011 - 2 Sa 765/10 -, Rn. 26 zitiert nach juris. 2. Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber beginnt frühestens mit dem Betriebsübergang auf den Erwerber. Der insoweit maßgebliche Zeitpunkt wird bestimmt durch die Übernahme der tatsächlichen Leitungsmacht und damit die Führung des Betriebes durch den Betriebserwerber. Nach der Rechtsprechung des BAG tritt mit dem Wechsel in der Person des Betriebsinhabers der Betriebsübergang ein, also mit dem Wechsel der Person, die für den Betrieb der übertragenen Einheit als Inhaber verantwortlich ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen hin als Betriebsinhaber auftritt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der neue Inhaber die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführt. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen, BAG, Urteil vom 21.02.2008 - 8 AZR 77/07 -, Rn. 19, zitiert nach juris. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Kläger die Darlegungs- und im Bestreitensfall die Beweislast dafür, dass und zu welchem Zeitpunkt er seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb eingestellt hat und die Beklagte die Leitungsmacht in dem fortgeführten Betrieb übernommen und ausgeübt hat und dem Kläger deshalb Entgeltansprüche gegen die Beklagte zustehen können nach den Grundsätzen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses. 3. Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis endet mit seiner Außerfunktionssetzung. Diese Außerfunktionssetzung kann erst mit der Erklärung des Widerspruches gegen den Betriebsübergang und der Einstellung der Arbeit für den Erwerber erfolgen. Sie kann aber auch schon früher erfolgen, wenn der Arbeitnehmer bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Arbeit einstellt, weil er arbeitsunfähig erkrankt oder einen Urlaub antritt und der Widerspruch gegen den Betriebsübergang vor Wiederaufnahme der Arbeit erfolgt. In diesem Fall besteht keine Notwendigkeit, vom allgemeinen Grundsatz der Rückwirkung der vertragsvernichtenden Erklärung abzuweichen wegen der sich dann ergebenden Rückabwicklungsschwierigkeiten, wenn es um die Bewertung des zu leistenden Wertersatzes für die erbrachte Arbeitsleistung geht. Denn bei dem Arbeitnehmer, der wegen Arbeitsunfähigkeit oder Urlaub keine Arbeitsleistung erbringt, ergeben sich keine derartigen Bewertungsprobleme im Rahmen von § 818 Abs. 2 BGB, BAG, Urteil vom 03.12.1998 - 2 AZR 754/97 -, Rn. 17, 18, zitiert nach juris, und im Anschluss daran LAG Nürnberg, Urteil vom 28.08.2003 - 8 Sa 142/03 -, Rn. 25, zitiert nach juris. 4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus: Unstreitig hat der Zedent dem Betriebsübergang auf die Beklagte in Schriftform am 01.04.2019 widersprochen. Damit ist sein Arbeitsverhältnis von Anfang an nicht auf die Beklagte übergegangen. Ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten hat am 01.02.2019 nicht bestanden. Der Kläger, der aus abgetretenem Recht klagt, ist nach allgemeinen Grundsätzen in der Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er mit der Abtretung auch eine Forderung erworben hat, hier den Vergütungsanspruch des Zedenten für geleistete Arbeit nach § 611a BGB gegen die Beklagte als Betriebserwerber. Die Beklagte hat bestritten, dass sie am 01.02.2019 die Führungsmacht im Betrieb übernommen und der Kläger seine wirtschaftliche Betätigung eingestellt hat. Der Kläger hat zur tatsächlichen Übernahme der Leitungsmacht durch die Beklagte und den genauen Zeitpunkt nicht vorgetragen. Er hat nur auf den im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Stichtag des 01.02.2019 verwiesen. Auf den vertraglich vereinbarten Stichtag kommt es für den Betriebsübergang jedoch nicht an. Aus den im Verfahren vorgelegten Unterlagen ergibt sich eine tatsächliche Übernahme der Leitungsmacht durch den Beklagten am 01.02.2019 ebenfalls nicht. Mit E-Mail vom 04.03.2019 (Bl. 66 der Akte) beförderte die Beklagte eine Mitarbeiterin zur stellvertretenden Produktionsleiterin. Dies ist ein deutliches Indiz für die Übernahme der tatsächlichen Leitungsmacht durch die Beklagte spätestens ab diesem Zeitpunkt. Ferner sprechen auch für die tatsächliche Übernahme der Leitungsmacht durch die Beklagte auch die am 14.03.2019 von der Beklagten erteilten Bezügeabrechnungen für den Zedenten (Bl. 10 der Akte) und die genannte Mitarbeiterin (Bl. 74 der Akte). Mit E-Mail vom 20.02.2019 (Bl. 154 der Akte) erteilte die Beklagte der genannten Mitarbeiterin auch eine arbeitsbezogene Weisung. Auch dies ist ein Indiz eine Übernahme der tatsächlichen Leistungsmacht durch die Beklagte. Es wird aber daraus nicht ersichtlich, dass schon am Freitag, den 01.02.2019 eine tatsächliche Übernahme der Leitungsmacht durch die Beklagte und damit ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis zwischen dem Zedenten und der Beklagten bestanden haben könnte. Damit ist für die Entscheidungsfindung davon auszugehen, dass im Ergebnis kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis zwischen dem Zedenten und der Beklagten bestanden hat. Denn bereits ab Montag, den 04.02.2019 war der Zedent arbeitsunfähig erkrankt und blieb arbeitsunfähig bis zur Erklärung des Widerspruches gegen den Betriebsübergang. Damit gab es jedenfalls ab 04.02.2019 kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis, weil es zu diesem Zeitpunkt bereits außer Vollzug gesetzt war. Nachdem ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis zwischen dem Zedenten und der Beklagten nicht ersichtlich geworden ist, konnte der Zedent auch keine Arbeitsvergütung oder eine Lohnersatzleistung daraus an den Kläger abtreten. Auf die Berufung hin war das Urteil des Erstgerichtes abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Anschlussberufung war zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. IV. Die Revision war nicht zuzulassen nach § 72 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ArbGG.