2 Sa 271/22

Leitsatz: 1. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann sich auch hinsichtlich Einmalzahlungen ergeben. Dabei ist es unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer bisher bereits in die betriebliche Übung einbezogen worden ist. Bei einer jahrelang geübten Praxis des Arbeitgebers können vielmehr auch die übrigen Arbeitnehmer davon ausgehen, dass sie dieselben Leistungen wie ihre Kollegen erhalten werden, sobald sie die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllen. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz) 2. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz) 3. Demgemäß beseitigt die Klausel in einem Arbeitsvertrag, wonach Ansprüche aus bestehender oder zukünftiger betrieblicher Übung ausgeschlossen sind, den aufgrund betrieblicher Übung entstandenen Anspruch auf Zahlung eines Jubiläumsgeldes nicht, wenn der Arbeitgeber unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG die Zahlung der Jubiläumszuwendung von einem vom Monatsgehalt abhängigen Betrag auf einen festen Betrag ändert. (Rn. 42 – 49) (redaktioneller Leitsatz) 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Würzburg vom 22.06.2022, Az. 12 Ca 176/22, aufgehoben. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 2.216,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.02.2022 zu zahlen. 3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 4. Die Revision wird zugelassen. A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, § 64 Abs. 1, 2 b ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. B. Die Berufung ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung eines Jubiläumszuwendunges für 25-jährige Betriebszugehörigkeit in Höhe eines Monatsgehalts aus betrieblicher Übung. Dieser Anspruch ist weder durch das Schreiben vom 10.10.2016 noch durch den Abschluss des Arbeitsvertrags vom 29.03.2019 beseitigt worden. Die Klausel im Arbeitsvertrag „Ansprüche aus bestehender … betrieblicher Übung sind insoweit ausgeschlossen“ ist unwirksam. Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher aufzuheben und der Klage stattzugeben. I. Durch die jahrelange Zahlung einer Jubiläumszuwendung für 25 Jahre Betriebszugehörigkeit in Höhe eines vollen Monatsverdienstes bei der Beklagten ist eine betriebliche Übung entstanden, die auch das Arbeitsverhältnis des Klägers umfasste. 1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem sich bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung ergibt (BAG vom 28.05.2008 – 10 AZR 274/07). Ein solcher Anspruch kann sich aus betrieblicher Übung auch hinsichtlich Einmalzahlungen ergeben. Dabei ist es unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer bisher bereits in die betriebliche Übung einbezogen worden ist. Bei einer jahrelang geübten Praxis des Arbeitgebers können vielmehr auch die übrigen Arbeitnehmer davon ausgehen, dass sie dieselben Leistungen wie ihre Kollegen erhalten werden, sobald sie die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllen. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn es an einer kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlte. 2. Nach diesen Maßstäben ist ein Anspruch aus betrieblicher Übung auf eine Jubiläumszuwendung in Höhe eines Monatsgehalts entstanden. a. Die Beklagte war weder durch individuelle Arbeitsverträge noch durch Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz zur Zahlung von Jubiläumszuwendungen verpflichtet. Insbesondere enthält das Schreiben vom 23.11.2000 keine Gesamtzusage an die Mitarbeiter. Denn es richtet sich ersichtlich nur an die Mitarbeiter der Lohn- und Gehaltsabrechnung und enthält Arbeitsanweisungen, wie bei einem Betriebsjubiläum zu verfahren ist. Dennoch zahlte die Beklagte jedenfalls ab dem Jahr 2001 bis einschließlich 2017 an die Mitarbeiter unterschiedslos bei Erreichen einer Betriebszugehörigkeit von 25 Jahren eine Jubiläumszuwendung in Höhe eines Monatsgehalts entsprechend der internen Anweisung an die Abrechnungsstelle vom 23.11.2000 (s. Anlage K3, Bl. 14 d.A.), also über einen Zeitraum von 17 Jahren. b. Auf Grund der jahrelang geübten Praxis der Beklagten konnten auch die übrigen Arbeitnehmer davon ausgehen, sie würden dieselben Leistungen bekommen, sobald sie ihrerseits die Voraussetzungen erfüllen. Die Einzelleistungen beruhten auf einem generalisierenden Prinzip. Dieses war in dem internen Papier vom 23.11.2000 auch schriftlich festgehalten. Mit dem Bekanntwerden der auf einem generalisierenden Prinzip beruhenden Einzelleistungen in Verbindung mit dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes wird ein zurechenbarer objektiver Bindungswille des Arbeitgebers deutlich. Dies ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Denn sie haben in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2022 unstreitig gestellt, dass eine betriebliche Übung entstanden ist. c. Die Zahl der Anwendungsfälle ist hinreichend groß. Der Kläger hat behauptet, dass seit 2009 über 100 Mitarbeiter eine Jubiläumszuwendung von einem Monatsgehalt für 25-jährige Betriebszugehörigkeit erhalten hätten und entsprechende Personallisten vorgelegt (Bl. 41 – 51 d.A.). Aus den Personallisten kann abgelesen werden, dass im Jahre 2009 35 Mitarbeiter, im Jahre 2010 41 Mitarbeiter, im Jahre 2011 31 Mitarbeiter, im Jahre 2012 32 Mitarbeiter, im Jahre 2013 32 Mitarbeiter, im Jahre 2014 40 Mitarbeiter, im Jahre 2015 33 Mitarbeiter, im Jahre 2016 76 Mitarbeiter und im Jahre 2017 19 Mitarbeiter seit 25 Jahren im Betrieb der Beklagten tätig waren, insgesamt also 339 Mitarbeiter. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten, so dass der entsprechende Vortrag als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). 3. Der so entstandene vertragliche Anspruch ist nicht beseitigt worden. a. Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zur sog. gegenläufigen betrieblichen Übung aufgegeben (BAG 18.03.2009 – 10 AZR 281/08; 25.11.2009 – 10 AZR 779/08). Dem folgt das erkennende Gericht. b. Eine Änderungskündigung zur Beseitigung des Anspruchs auf Jubiläumszuwendung hat die Beklagte unstreitig nie ausgesprochen. c. Eine Betriebsvereinbarung, die die bis 2017 praktizierte betriebliche Übung abgelöst haben könnte (vgl. hierzu unter bestimmten Voraussetzungen BAG 17.08.2021 – 1 AZR 50/21), gibt es nicht. Dies haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2022 übereinstimmend erklärt. d. Die Neuregelung vom 10.10.2016 (Bl. 17 d.A.) hat den Anspruch nicht beseitigt. Eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags ist hierdurch nicht eingetreten. aa. In der Regelung vom 10.10.2016 ist schon kein annahmefähiges Angebot zu sehen. Die Beklagte stellte hier schlicht und einfach neue Regeln auf, ohne irgendwie zu signalisieren, dass sie noch eine Willenserklärung – und sei sie auch konkludent – seitens des Arbeitnehmers benötige. bb. Selbst wenn in der Regelung vom 10.10.2016 ein Angebot an die Mitarbeiter läge, hätte es der Kläger nicht angenommen. Das Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist grundsätzlich keine Annahme eines solchen Angebots (§ 151 BGB). Das gilt bei einer widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer jedenfalls dann, wenn sich die angetragene Änderung nicht unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt. Nur die tatsächliche Praktizierung geänderter Vertragsbedingungen kann eine konkludente Erklärung sein, die einer Annahme innerhalb der Frist des § 147 BGB gleichkommt. Ein etwaiger Antrag der Beklagten im Herbst 2016 hätte sich jedenfalls nicht unmittelbar, sondern wegen der erst Jahre später fällig werdenden Jubiläumszuwendung allenfalls langfristig im Arbeitsverhältnis ausgewirkt. Es ist nicht mit dem Klauselverbot für fingierte Erklärungen in § 308 Nr. 5 BGB zu vereinbaren, dass eine Nichtgeltendmachung einer aufgrund betrieblicher Übung entstandenen Forderung die Verpflichtung des Arbeitgebers beenden kann (BAG 25.11.2009 – 10 AZR 779/08 Rn 27 f mwN). e. Auch durch den Arbeitsvertrag vom 29.03.2019 ist die betriebliche Übung auf Zahlung der Jubiläumszuwendung in Höhe eines Monatsgehalts nicht beseitigt worden. Die Beklagte durfte die Jubiläumszuwendungen nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung nicht ohne eine Einigung mit dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG von einem vom Monatsgehalt abhängigen Betrag auf einen festen Betrag ändern. aa. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt bei diesen allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 22.06.2010 – 1 AZR 853/08 Rn 42 mwN; 15.04.2008 – 1 AZR 65/07 – Rn. 37). Die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung über die Vergütungshöhe wird danach von Gesetzes wegen ergänzt durch die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten. Das ist durch den Zweck des Beteiligungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geboten. Nur auf diese Weise kann verhindert werden, dass sich der Arbeitgeber seiner Bindung an die von ihm einseitig vorgegebene oder mitbestimmte Vergütungsstruktur unter Verstoß gegen das Beteiligungsrecht des Betriebsrats und den in § 87 Abs. 2 BetrVG bestimmten Einigungszwang entzieht. Dies gilt unabhängig von den Rechtsschutzmöglichkeiten des Betriebsrats (BAG 22.06.2010 – 1 AZR 853/08 Rn 43 mwN). bb. Die Beklagte hat das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Umstellung der Zahlung der Jubiläumszuwendung von einem vom Monatsgehalt abhängigen Betrag auf einen festen Betrag verletzt. (1) Zum Entgelt im Sinne dieser Vorschrift zählen auch Jubiläumszuwendungen (Fitting, BetrVG 31. Aufl., § 87 BetrVG Rn 423). (2) Der Tarifvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG, der die Mitbestimmung insoweit ausschließen würde, greift nicht ein. Die Beklagte ist zwar tarifgebunden. Hinsichtlich der Jubiläumszuwendungen gibt es aber keine gesetzliche oder tarifliche Regelung. Die Jubiläumszahlungen sind somit im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne freiwillige Leistungen. (3) Die Beklagte hat spätestens seit dem Jahre 2000 mit der Zahlung der Jubiläumszuwendung, die der Höhe nach von der Höhe des Monatsgehalts abhängig ist, einen entsprechenden Entlohnungsgrundsatz aufgestellt. Dieser ist individualrechtlich zu einer betrieblichen Übung und damit zu einem arbeitsvertraglichen Anspruch erstarkt (s.o.). (4) Diesen Entlohnungsgrundsatz hat die Beklagte mit am 10.10.2016 verlautbarter Regelung ab 2018 dahingehend geändert, dass nunmehr unabhängig vom Einkommen feste Beträge gezahlt werden sollen, beim 25-jährigen Betriebsjubiläum eben 1.000,- €. Sie hat damit nicht nur einfach die Vergütungshöhe herabgesetzt, sondern die Verteilungsrelation geändert. Mitarbeiter mit niedrigem Monatseinkommen erhalten bezogen hierauf eine prozentual höhere Jubiläumszuwendung als Mitarbeiter mit höherem Monatseinkommen. Eine solche Änderung ist mitbestimmungspflichtig (vgl. BAG 25.09.2018 – 3 AZR 402/17). (5) Eine Einigung mit dem Betriebsrat über die Umstellung der Jubiläumszahlungen entsprechend dem Schreiben vom 10.10.2016 ist nicht ersichtlich. In der mündlichen Verhandlung haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass man über eine Betriebsvereinbarung noch verhandeln müsse, um die alte betriebliche Übung abzulösen und eine Betriebsvereinbarung noch nicht zustande gekommen sei. Anhaltspunkte für eine sonstige Einigung mit dem Betriebsrat liegen ebenfalls nicht vor. Im Gegenteil hat die Beklagte dem Kläger im Ablehnungsschreiben vom 26.01.2022 (Bl. 16 d.A.) mitgeteilt, dass „die Betriebsräte über diese Änderung/Neuregelung am 09.11.2016 informiert worden“ seien. Die bloße Information ist aber keine Vereinbarung. II. Der Kläger ist im Dezember 2021 25 Jahre bei der Beklagten beschäftigt gewesen und hat damit die Voraussetzung für die Zahlung der Jubiläumszuwendung erfüllt. III. Die Beklagte war somit verpflichtet, dem Kläger als Jubiläumszuwendung im Dezember 2021 ein Monatsgehalt in Höhe von unstreitig 3.216,- € brutto aus betrieblicher Übung zu zahlen. Die von der Beklagten auf Grundlage der mitbestimmungswidrigen Entlohnungsgrundsätze gezahlten 1.000,- € brutto hat sich der Kläger richtigerweise anrechnen lassen (vgl. BAG 25.04.2017 – 1 AZR 427/15) und dementsprechend den noch offenen Betrag von 2.216,- € brutto eingeklagt. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auf die in der Vorinstanz und auch im Berufungsverfahren zwischen den Parteien streitigen und erörterten Fragen nach der Einbeziehung (§ 305c Abs. 1 BGB) und der Wirksamkeit (§ 307 BGB) der Klausel, dass „Ansprüche aus bestehender … betrieblicher Übung ausgeschlossen“ sind, kommt es somit nicht an. C. I. Die Beklagte hat als im Rechtsstreit unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen, § 91 ZPO. II. Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.