VIII ZR 64/79

Zurück LG Weiden 11. Juni 1980 3 T 294/80 FGG § 129 Zum Antragsrecht des Notars Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau den Fall beabsichtigten Eintragung stehe auch nicht § 8 Absatz 1 Ziffer 4 GmbH-Gesetz entgegen. Danach sei zwar die Eintragung einer GmbH in das Handelsregister dann zu versagen, wenn der Gegenstand des Unternehmens einer staatlichen Genehmigung bedürfe und die Genehmigungsurkunde der Anmeldung nicht beigefügt sei. Das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle für die Ausübung eines Handwerks sei aber nicht einer staatlichen Genehmigung in diesem Sinne gleichzusetzen. Diese Ausführungen sind rechtsfehlerfrei. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, daß weder aus der Sondervorschrift des § 8 Absatz 1 Ziffer 4 GmbH-Gesetz (zur Sondervorschrift: Schlegelberger, HGB 5. Aufl. 1973, § 7 Rdnr. 4; Brüggemann, HGB 3. Aufl.-1967, § 7 Anm. 3; Groschuff JW 1936, 1228) noch aus den allgemein zu § 7 HGB entwickelten Grundsätzen das Erfordernis der vorgängigen Eintragung der GmbH in die Handwerksrolle folgt. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, das Landgericht habe § 8 Absatz 1 Nummer 4 GmbH-Gesetz unrichtig angewendet, greift nicht durch, insbesondere ist weder die Entstehungsgeschichte des GmbH-Gesetzes noch der Topos „Einheit der Rechtsordnung" geeignet, die Eintragung in der Handwerksrolle einer staatlichen Genehmigung im Sinne des § 8 Absatz 1 Nummer 4 GmbH-Gesetz gleichzusetzen. Gemäß § 7 Absatz 4 Handwerksordnung wird eine juristische Person in die Handwerksrolle eingetragen, wenn der Betriebsleiter den entsprechenden Voraussetzungen genügt. Nach herrschender Meinung ist hierbei Voraussetzung, daß die juristische Person als solche existent geworden ist. Bei einer GmbH kann daher nicht'die Gründungsgesellschaft eingetragen werden, vielmehr bedarf es im Hinblick auf § 11 Absatz 1 GmbH-Gesetz der vorgängigen Eintragung der GmbH in das Handelsregister (Eyermann/Fröhler/Honig, HandwO 3. Aufl. 1973, § 7 Rdnr. 11 m.w.H.; Fröhler, Zur Eintragung in die Handwerksrolle, 1969, 32; vgl. KG JFG 18, 87, 88). Die Eintragung ins Handelsregister kann somit nicht von der vorgängigen Eintragung in die Handwerksrolle abhängig gemacht werden (Scholz/Emmerich, aaO., § 8 Rdnr. 5; Hachenburg/Ulmer, § Rdnr. 12). Zudem regelt § 8 Absatz 1 Ziffer 4 GmbH-Gesetz den Fall, daß der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedarf. Die Eintragung in die Handwerksrolle ist dagegen nur Voraussetzung für den selbständigen Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe. Die Eintragung in die Handwerksrolle betrifft somit nur die spätere Ausübung des Handwerksbetriebs (Scholz/Emmerich, aaO.; Hachenburg/Ulmer, aaO.; LG Regensburg BB 1972, 853 ). Diese aus dem Wortlaut der Vorschriften folgenden Argumente werden unterstützt durch die eingeschränkte Funktion des Handelsregisters, die in § 7 HGB ihren Niederschlag gefunden hat. Das Handelsregister ist lediglich ein öffentlich zugängliches Verzeichnis der tatsächlich betriebenen kaufmännischen Unternehmen; es hat nicht die Aufgabe, dem eingetragenen Unternehmen den Anschein des Rechtmäßigen zu verleihen. Über die gewerberechtliche Zulässigkeit des Betriebs macht daher das Handelsregister grundsätzlich keine Aussage (Brüggemann, aaO. § 7 Anm. 4; Schlegelberger/Hildebrandt, aaO. § 7 Rdnr. 3; Full, Handwerker als Gesellschafter in Personengesellschaften, DNotZ 1957, 628, 643; KG NJW 1958, 1827 , 1828; OLG Oldenburg BB 1957, 416; OLG Celle BB 1972, 145 ). Ob eine Ausnahme dann zu machen ist, wenn es sich um ein evidentes und darüber hinaus nicht behebbares Hindernis handelt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (so zu § 7 HGB , Schlegelberger/Hildebrandt, aaO., § 7 Rdnr. 4 cc vgl. auch Baumbach/Duden, HGB 21. Aufl. 1974, § 7 Anm. A für den Fall der klaren und nicht alsbald behebbaren Unzulässigkeit des Gewerbes). Würde die Frage, ob eine GmbH zulässigerweise in das Handelsregister eingetragen wird, beziehungsweise ob die Eintragung möglicherweise zu löschen ist, (vgl. zur Beseitigung unrichtiger und unrichtig gewordener Eintragungen § 142 FGG ; im einzelnen Baumbach/Duden, aaO. § 8 Anm. 6) davon abhängig gemacht, ob die Gesellschaft die handwerksrechtlichen Voraussetzungen im Sinne der §§ 1,7 HandwO erfüllt, würde in das Handelsregister eine seinem Verlautbarungszweck nicht gerecht werdende Rechtsunsicherheit getragen. Das für die GmbH gemäß § 7 Absatz 4 HandwO geltende Betriebsleiterprinzip läßt mannigfaltige Gestaltungsmöglichkeiten zu, wobei die Entscheidung darüber, ob jeweils die Voraussetzungen des § 7 Absatz 4 HandwO erfüllt beziehungsweise noch erfüllt sind, die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere auch die Eigenart des jeweiligen Handwerkszweiges zu berücksichtigen hat (vgl. den Überblick über die Rechtsprechung bei Fröhler/ Danneck, Das Berufszulassungsrecht der Handwerksordnung, 1971, 62/63). Derartige Umstände zu prüfen kann jedoch nicht Aufgabe des Registerrichters sein. Der Argumentationsgesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung (vgl. hierzu Schlegelberger/ Hildebrandt, aaO., § 7 Rdnr. 1 in Auseinandersetzung mit von Gierke) ist nicht geeignet, diese durch das positive Recht angeordnete Funktionsverteilung zwischen Registerrichter und Verwaltungsbehörde mit den jeweils eigenständigen Prüfungspflichten und Rechtsmittelverfahren rückgängig zu machen. Mit Recht wird daher darauf hingewiesen, daß „nicht der Registerrichter den Wegbereiter für die Reinhaltung des Gewerbezweiges von vorschriftswidrig betriebenen Unternehmungen zu machen habe, sondern dies vielmehr Aufgabe der Verwaltungsbehörde sei (so Brüggemann, aaO., § 7 Anm. 4). Entgegen einer mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung argumentierenden Mindermeinung (AG Göppingen BB 1974, 903 m.w.N.) kann daher im vorliegenden Falle weder aus § 7 HGB noch der hierzu speziellen Vorschrift des § 8 Absatz 1 Nummer 4 GmbH-Gesetz ein Eintragungshindernis hergeleitet werden (so im Ergebnis neben den bereits Genannten auch: Jansen, FGG 2. Aufl. 1970, § 125 Rdnr. 26; vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 11. Aufl. 1978, § 127 Rdnr. 3 und vor § 125 Rdnr. 31). 19. FGG § 129 (Zum Antragsrecht des Notars) Der Notar, der den Gesellschaftsvertrag einer GmbH beurkundet hat, ist gern. § 129 FGG berechtigt, die darin enthaltene Vertretungsregelung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (Leitsatz nicht amtlich) LG Weiden, Beschluß, vom 11. 6. 1980 - 3 T 294/80 - mitgeteilt von Notar Friedrich Schmidt, Bayreuth Aus dem Tatbestand: Einer der beiden Geschäftsführer der H.-GmbH ist Herr M.. Bei Gründung der Gesellschaft war beschlossen worden, daß Herr M. als Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Eine Eintragung dieser Befreiung im Handelsregister war bislang noch nicht erfolgt. Mit Schreiben vom 5.5.1980 beantragte Notar A., der seinerzeit den Gesellschaftsvertrag beurkundet hatte, beim Registergericht B. gern. § 129 FGG die Eintragung der Befreiung von § 181 BGB hinsichtlich des Geschäftsführers M. in das Handelsregister. Mit Zwischenverfügung vom 15.5. 1980 beanstandete das Registergericht B, daß die durch Schreiben vom 5. 5. 1980 angemeldete Eintragung nicht durch die Anmeldepflichtigen in notariell beglaubigter Form erfolgt sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Notars A.. Der Registerrichter hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Aus den Gründen: Die zulässige Beschwerde erweist sich auch als begründet. Nach § 129 FGG gilt der Notar als ermächtigt, im Namen des zur Anmeldung Verpflichteten die Eintragung zu beantragen, wenn die zur Eintragung erforderliche Erklärung von ihm beurkundet oder beglaubigt worden ist. 174 MittBayNot 1980 Heft 5 Unter der zur Eintragung erforderlichen Erklärung im Sinne von § 129 FGG kann dabei nicht die Anmeldung verstanden werden, die der Notar beglaubigt hat. Mit Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, daß in der bloßen Weitergabe der beurkundeten Anmeldung nicht ein Antrag des beurkundenden Notars liege. Deshalb war es jedenfalls für den alten Rechtszustand die soweit ersichtlich - einhellige Meinung, daß unter dem erwähnten Begriff die Eintragungsgrundlage zu verstehen sei, nämlich die Verträge und Beschlüsse, aus denen die Pflicht zur Anmeldung sich ergibt. Anders wäre § 129 FGG jeder Bedeutung entleert gewesen. Daran hat sich auch jetzt nichts geändert. Zwar wird man der beiläufigen Bemerkung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLG Rechtspfleger 1979, 310) zustimmen können, daß mit der Änderung des GmbH-Gesetzes die Eintragungsgrundlage für die Vertretungsbefugnis nicht mehr der Gesellschaftsvertrag sondern die Anmeldung sei. Das folgt daraus, daß nach § 8 Abs. 3 GmbHG nunmehr in der Anmeldung anzugeben ist, welche Vertretungsbefugnis die Geschäftsführer haben. Anders als früher ist also nicht nur die vom Gesetz abweichende vertragliche Vertretungsregelung zum Handelsregister anzumelden sondern auch die dem Gesetz entsprechende. Welchen Inhalt die Anmeldung aber haben muß bestimmen Vertrag oder Gesetz. Damit könnte man den Vertrag, wollte man bei dieser Terminologie bleiben, als die mittelbare Eintragungsgrundlage bezeichnen. Jedenfalls ist er aber nach wie vor die zur Eintragung erforderliche• Erklärung, aus der die Pflicht des Geschäftsführers zur Anmeldung folgt. Der Sinn und Zweck der Gesetzesänderung war es lediglich, die Vertretungsverhältnisse umfassend, also einschließlich der dem Gesetz entsprechenden, im Handelsregister offenzulegen, nicht aber der, in die Regelung des § 129 FGG einzugreifen. Anmerkung: Der Beschluß des LG Weiden hat besondere Aktualität durch die Entscheidung des BayObLG ( MittBayNot 1979, 119 ), wonach die Befreiung eines GmbH-Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB in das Handelsregister einzutragen ist Teilweise gehen die Registergerichte dazu über, auch bei bereits eingetragenen Gesellschaften diese Eintragung zu verlangen. Die Befreiung ergibt sich dabei aus dem häufig protokollierten Beschluß über die Geschäftsführerbestellung bei der Errichtung der GmbH. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Registergerichte solche nachträgliche Eintragungen verlangen können. Der Notar kann das Verfahren jedenfalls dadurch sehr vereinfachen, daß er unter Zurückgreifen auf das seinerzeitige Protokoll durch ein einfaches Schreiben an das Registergericht den Antrag auf Eintragung nach § 129 FGG stellt. Dieser Paragraph, der ein gewisses Schattendasein führt, kann hier gute Dienste leisten. Auf die Möglichkeiten, die in § 129 FGG stecken, hat Amann in MittBayNot 1975, 182 in einer Anmerkung zu der dort ebenfalls abgedruckten richtigen Entscheidung des LG München 1 hingewiesen. Notar Friedrich Schmidt, Bayreuth 20. BGB §§ 276, 437, 459 (Zur Gewährleistung beim Kauf eines Geschäftsanteils) Zur Frage der Haftung des Verkäufers eines GmbHGeschäftsantells für schuldhaft unrichtige Angabe der Gesellschaftsschulden, Insbesondere zur Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsabschluß. BGH, Urteil vom 2. 6. 1980 - VIII ZR 64/79 - mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH MittBayNot 1980 Heft 5 Aus dem Tatbestand: Der Beklagte war Gesellschafter und Geschäftsführer der am 13. Juli 1976 von ihm und einem Mitgesellschafter gegründeten, mit 20000 DM Stammkapital ausgestatteten R-GmbH, die sich mit dem Import asiatischer Waren befaßte. Seinen voll eingezahlten, 60-prozentigen Geschäftsanteil nebst Gewinnbezugsrecht verkaufte und übertrug der Beklagte. durch notariellen Vertrag vom 24. Januar 1977 zum Nennwert von 12000,—DM auf die Klägerin, die zugleich auch zur alleinigen Geschäftsführerin bestellt wurde. Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz, weil sie 81323 DM für Schulden der GmbH habe aufwenden müssen, die in der vom Beklagten als ausgeglichen bezeichneten Bilanz nicht enthalten gewesen und ihr beim Erwerb des Geschäftsanteils verschwiegen worden seien. Mit ihrer am 1. Februar 1978 zugestellten Klage hat sie einen Teilbetrag von 10000,—DM nebst Zinsen geltend gemacht. Der Beklagte hat die Existenz der behaupteten weiteren Gesellschaftsschulden bestritten, Verjährung eingewandt und hilfsweise Aufrechnung mit der nach seiner Behauptung noch .nicht erfüllten Kaufpreisforderung für den übertragenen Geschäftsanteil erklärt. Landgericht und Kammergericht haben die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter Die Revision der Klägerin hatte Erfolg: Aus den Gründen: 1. Die - für die Revisionsinstanz zu unterstellende - Überschuldung der GmbH zur Zeit der Übertragung des Geschäftsanteils auf die Klägerin begründet keine Rechtsmängelhaftung des Beklagten. Im Anschluß an Wiedemann (Anmerkung zum Senatsurteil BGHZ 65, 246 in JZ 1977, 130 ) stellt die Revision zur Nachprüfung, ob bei der Übertragung von GmbH-Anteilen deren Bestand durch die Überschuldung der Gesellschaft in gleicher Weise betroffen werde wie durch Umwandlung der werbenden in eine Liquidationsgesellschaft. Die Frage ist jedoch zu verneinen. Zwar hat die Rechtsprechung für den Fall der Übertragung von Kuxen einer bergrechtlichen Gewerkschaft einen Rechtsmangel darin gesehen, daß statt den Anteilen an einer werbenden Gesellschaft solche an einer in Liquidation befindlichen übertragen waren (RG LZ 1917, Sp. 1101; RGZ 99, 218 ). Das beruht aber auf der für den Fall der Überschuldung nicht zutreffenden Erwägung, durch den Übergang in die Liquidation werde der rechtliche Inhalt der in den Kuxen verkörperten Anteilsrechte verändert. Bestehe bis dahin ein Anspruch auf laufende Gewinnbeteiligung, wandele sich dieser in einen bloßen Anspruch auf den Liquidationsüberschuß. Demgegenüber bleibt der rechtliche Inhalt eines GmbHGeschäftsanteils bei Überschuldung der Gesellschaft unverändert. Stimmrechte und Gewinnansprüche bestehen wie vor Eintritt der Überschuldung. Nur die tatsächliche Gewinnerwartung mag wegfallen und der wirtschaftliche Wert der Anteile gemindert sein. Das rechtfertigt aber nicht die Gleichstellung dieser Wertminderung mit einer den rechtlichen Bestand berührenden Inhaltsänderung eines Anteilsrechts. 2. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der von ihr behaupteten Aufwendungen für nachträglich bekannt gewordene Gesellschaftsschulden auch nicht aufgrund unmittelbarer oder entsprechender Anwendung der Sachmängelhaftungsbestimmungen (§§ 459 ff BGB) zu. a) Werden sämtliche Anteile einer GmbH veräußert, so beurteilt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Haftung des Verkäufers für Mängel eines von der GmbH betriebenen Unternehmens nach den - entsprechend anzuwendenden - Vorschriften der §§ 459 ff BGB (BGH, NJW 1969, 184 , WM 1975, 230 ; zur Entwicklung der früher umstrittenen Frage in Rechtsprechung und Schrifttum ausführlich BGHZ 65, 246 ). Dasselbe gilt, wenn zwar nicht alle Geschäftsanteile übertragen werden, der verbleibende Rest aber so geringfügig ist, daß dennoch das Unternehmen im ganzen als verkauft angesehen werden kann (für einen Fall mit 0,25 % nicht übertragenen Teil BGH, WM 1970, 819). Art: Entscheidung, Urteil Gericht: LG Weiden Erscheinungsdatum: 11.06.1980 Aktenzeichen: 3 T 294/80 Erschienen in: MittBayNot 1980, 174-175 Normen in Titel: FGG § 129