IV ZR 169/89

Zurück BGH 20. März 1990 IV ZR 169/89 BGB § 138, BSHG § 2 Sittenwidrigkeit eines Testaments zu Lasten des Sozialhilfeträgers Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau chen" (LG Würzburg MittBayNot 1975, 99 ), „Hege und Pflege in Krankheitsfällen und auf Wunsch Aufnahme im Krankenhaus und Übernahme dieser Kosten durch den Übernehmer" (OLG Schleswig SchlHA 1956, 334 ), „Entrichtung des zu einem standesgemäßen Unterhalt erforderlichen Geldbetrags in monatlichen Raten" ( BayObLGZ 1953, 201 ). Als nicht ausreichend bestimmbar wurde angesehen eine Geldrente, deren Höhe sich lediglich nach den jeweiligen Kosten der vom Berechtigten auszuwählenden Mietwohnung richtet, wenn es an objektiven Kriterien für die Ausübung des Auswahlrechts fehlt (KG Rpfleger 1984, 347 ). Einzelheiten und Umfang der Leistungen (z. B. Wart und Pflege, Versorgung in Krankheitsfällen) bestimmen sich nach den Verhältnissen der Beteiligten, nach Herkommen und Ortsüblichkeit, auch wenn diese Grundsätze für die Bestimmung der Leistung nicht ausdrücklich in der Eintragungsbewilligung angegeben, aber doch sonst wie erkennbar sind (Böhringör, MittBayNot 1988, 103 /109 m.w. N.). Handelt es sich, wie im vorliegenden Fall, um Leistungen die im Rahmen eines Leibgedingvertrages zu erfüllen sind und ist die Verpflegung des Berechtigten ohne nähere Bestimmung vereinbart, so hat der Verpflichtete dem Berechtigten den gesamten Lebensbedarf in angemessener und ortsüblicher Weise zu gewähren (Art.14 1.Halbsatz AGBGB). Zum Lebensbedarf in diesem Sinne sind, soweit vereinbart, auch die Kosten der Versorgung in Krankheitsfällen zu rechnen, die ebenfalls nach den Verhältnissen der Beteiligten, nach Herkommen und Ortsüblichkeit zu gewähren sind (vgl. LG Würzburg a.a.O., Ott in Sprau, Justizgesetze in Bayern, 1988, Art.16 AGBGB, Rdnr.11). Nach diesen Grundsätzen erscheint der Kammer die Verpflichtung, für die Kosten eines Alten- oder Pflegeheimes aufzukommen, noch hinreichend bestimmt. Bei den Kosten eines Pflegeheimes ist zu berücksichtigen, daß die hierfür gewährten Leistungen im wesentlichen solche des Lebensbedarfes sind, wogegen der Kostenanteil für die Unterkunft von untergeordneter Bedeutung ist, so daß die vorgenannten. Kriterien bei der Leistungsbestimmung maßgebend sind. Beim Altenheim umfaßt der Vertragszweck in der Regel sowohl mietrechtliche als auch dienstvertragliche Elemente. Es kann auch Fälle geben, in denen der Schwerpunkt des Vertrages beim Wohnzweck liegt (vgl. hierzu SchmidtFutterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6.Aufl. Rdnr. B 4 a m.w.N.). Aber auch in diesem Fall ist. die Auswahl des Altenheims nicht in das Belieben der Berechtigten gestellt. Vielmehr ist anzunehmen, daß die Berechtigten die Auswahl des Altenheims nach billigem Ermessen vorzunehmen haben ( § 315 Abs. 1 BGB ). Aus der notariellen Urkunde ergibt sich; daß für den Fall, daß die Berechtigten in ein Altersheim ziehen, verschiedene andere im Rahmen des Leibgedings vereinbarte Leistungen für die Dauer des Aufenthalts im Altenheim ohne Wert sind. Beispielsweise sind hier anzuführen das Wohnrecht, die Instandhaltung und Reinigung der Austragswohnung, der unentgeltliche Bezug von Wasser, Heizung und Strom, Verköstigung am Tisch des Übernehmers bei allen Mahlzeiten sowie Wart und Pflege, Waschen und Schuhputzen. Bei diesen Leistungen ist davon auszugehen, daß sie vom Altenheim vertragsgemäß (gleichsam anstelle der Übernehmerin) erbracht werden. Die Auswahl des Altenheimes wird durch die zusätzliche Anwendung der in Art.18 AGBGB enthaltenen Maßstäbe eingeschränkt. 9. BGB § 138; BSHG § 2 (Sittenwidrigkeit eines Testaments zu Lasten des Sozialhilfeträgers) Zur Frage der Sittenwirdrigkeit eines Testaments, durch das der Vater eines Behinderten sein bescheidenes Vermögen im Interesse des behinderten Kindes so weiterleitet, daß die Sozialbehörde keine Möglichkeit hat, wegen ihrer Aufwendungen für das Kind auf den Nachlaß zuzugreifen. BGH, Urteil vom 21.3.1990 — IV ZR 169/89 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der am 6.3.1981 verstorbene Erblasser hinterließ eine im Jahre 1943 geborene spastisch gelähmte und geistig schwer behinderte Tochter. Diese hatte er bis Anfang März 1981 in seiner Wohnung gepflegt. Als er sein Ende herannahen fühlte, wandte er sich an den Verein zur Förderung und Betreuung spastisch gelähmter Kinder e.V. in H. Darauf wurde das Kind in einer Wohngruppe der K.-J.-Heim-GmbH, H., einer Tochtergesellschaft des genannten Vereins aufgenommen. Noch am 5.3.1981 errichtete der Erblasser im Krankenhaus ein notarielles Testament, in dem er seine Tochter als befreite Vorerbin und die Beklagte, die H. Gesellschaft zur Unterstützung Behinderter mbH, ebenfalls einer Tochtergesellschaft des genannten Vereins, als Nacherbin einsetzte. Zugleich bestimmte er die Beklagte zur DauerTestamentsvollstreckerin. In dem Testament heißt es dann weiter: „Der Testamentsvollstrecker soll sich darum kümmern, daß ... (die Tochter) im Rahmen des Bundessozialhilfegesetzes unter Heranziehung des Sozialhilfeträgers angemessen untergebracht und betreut wird ... Er hat ferner dafür zu sorgen, daß der Nachlaß möglichst erhalten bleibt und ... (die Tochter) in den Genuß der Früchte des Nachlasses kommt, ohne daß ihr (z.B. öffentlich-rechtliche) Zuwendungen verloren gehen, jedoch kann der Testamentsvollstrecker die Nachlaßfrüchte nach seinem Ermessen auch zugunsten anderer Behinderter verwenden. Anspruch auf die Auskehrung des Nachlasses sowie von Nachlaßgegenständen und Früchten hat ... (die Tochter) nicht. Die Entscheidung liegt allein beim Testamentsvollstrecker. Er hat die Befugnisse nach § 2207 BGB und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Verwaltung des Testamentsvollstreckers soll nach Möglichkeit auch Vermögenswerte umfassen, die ... (der Tochter) aus anderen Quellen, z.B. im Wege anderweitiger Erbfolge, zufließen. Dem Testamentsvollstrecker soll auch die Ausübung solcher zum Nachlaß gehörender Rechte überlassen werden, die ihm nicht schon kraft Gesetzes zustehen. Er soll unter Ausschluß Dritter sofort Verfügungsbefugnis über mein Girokonto haben und soll sich der Familiengrabstätte annehmen, auf der auch ich bestattet werden möchte. Sollte für... (die Tochter) ein Vormund oder Pfleger bestellt werden, so sollen Testamentsvollstrecker und Vormund oder Pfleger zum Besten ... (der Tochter) vertrauensvoll zusammenarbeiten. Ich wünsche, daß das Vormundschaftsgericht eine vom Testamentsvollstrecker benannte Person zum Vormund oder Pfleger ernennt, wenn Vormundschaft oder Pflegschaft angeordnet wird. Ich wünsche, daß. . (die Tochter) oder ein für sie bestellter Vormund oder Pfleger und der Testamentsvollstrecker dieses Testament beachten und daß auch ein Vormund oder Pfleger für ... (die Tochter) nicht unter Ausschlagung des Erbteils den Pflichtteil verlangt, da dies nicht in ... (der Tochter) Interesse liegt. Wenn ... (die Tochter) mit den Bestimmungen dieses Testaments nicht einverstanden ist und unter Ausschlagung ihres Erbteils den Pflichtteil verlangt, so soll sie auch nur den Pflichtteil erhalten. Der Rest des Nachlasses soll dann sofort an den Nacherben fallen." Die Beklagte nahm den Nachlaß noch im Jahre 1981 in Besitz und verwaltet ihn seitdem. Ende des Jahres 1987 betrug sein Wert 30.851,03 DM. Die klagende Stadt hat die Kosten für die Unterbringung der Behinderten aufgrund des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) zu tragen; diese belaufen sich auf monatlich über 4.000 DM. Die Klägerin meint, das Testament sei wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Infolgedessen. sei die Behinderte kraft Gesetzes unbeschränkte Alleinerbin ihres Vaters geworden und habe Anspruch gegen die Beklagte auf Herausgabe „des durch das Testament Erlangten". Diesen angeblichen Anspruch hat die Klägerin durch Bescheid vom 10.2.1987 gemäß § 90 Abs. 1 BSHG auf sich übergeleitet. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie werbe öffentlich-dafür, bemittelte Eltern behinderter Kinder sollten ihr Vermögen so anlegen, daß die beträchtlichen Kosten der Unterbringung der Behinderten in MittBayNot 1990 Heft 4 245 privilegierten Heimen nach dem Tode ihrer Eltern vollständig zu Lasten der öffentlichen Sozialhilfe gingen. Auf diesem Wege werde erreicht, daß entsprechende Eltern ihr Vermögen durch Geschäft unter Lebenden oder von Todes wegen ganz oder teilweise auf die Beklagte übertrügen. Was den Behinderten 'davon zugute komme, sei nur geringfügig und stehe im Belieben der Beklagten. Der erste Geschäftsführer der Beklagten habe sogar ein öffentlich verbreitetes Mustertestament entwickelt. Dieses Vorgehen ziele darauf ab, das im Sozialrecht geltende und unverzichtbare Nachrangprinzip (Subsidiarität der Sozialhilfe) zu unterlaufen. Dem liege die Absicht zugrunde, den Träger der Sozialhilfe zu schädigen. Das laufe den Interessen der Allgemeinheit zuwider. Im vorliegenden Fall habe der Erblasser sich an diese Vorschläge weitestgehend gehalten; z. B. habe er Formulierungen des Mustertestaments sogar wörtlich übernommen. Die darin zum Ausdruck kommende unredliche Gesinnung des Erblassers mache sein Testament sittenwidrig und daher nichtig. Daraus leitet die Klägerin einen „allgemeinen" Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ab, wie er aus § 242 BGB hergeleitet werde, und hat diesen gegen die Beklagte eingeklagt. Ferner hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Auskunft über den Nachlaß zu erteilen, über dessen Verwaltung Rechnung zu legen, und hat die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in. vollem Umfang abgewiesen. Die zugelassene Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen: Das Oberlandesgericht hat erwogen, ob die Klägerin Auskunft und Rechnungslegung aus § 2027 BGB analog oder aus § 242 BGB verlangen könne, wenn der auf sie übergeleitete Herausgabeanspruch bestünde. Es hat diese Frage aber offengelassen, weil das Testament nicht sittenwidrig sei und weil der übergeleitete Anspruch daher nicht bestehe. Auch der erkennende Senat ist der Auffassung, daß der übergeleitete Herausgabeanspruch rechtlich nicht begründet ist, so daß die Überleitung gemäß § 90 Abs. 1 BSHG ins Leere geht und der Klägerin schon deshalb nicht die eingeklagten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche verschafft haben kann. IL Das Testament des Erblassers ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nichtig. 1. Die Meinung der Revision, das Testament leide an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch, teilt der Senat nicht. Das Berufungsgericht legt das Testament dahin aus, daß der Erblasser seine Tochter zur befreiten Vorerbin und die Beklagte zur Nacherbin eingesetzt und zugleich zur Testamentsvollstreckerin bestellt habe. Das ist rechtsfehlerfrei. Insbesondere ist es rechtlich unbedenklich, einen Nacherben zum Testamentsvollstrecker zu ernennen. Das gilt, wenn es sich nur um einen einzigen Nacherben handelt, jedenfalls für die Zeit bis zum Eintritt des Nacherbfalles. Auch stellt es nur scheinbar einen Widerspruch dar, einen befreiten Vorerben ( § 2136 BGB ) zugleich durch die Einrichtung einer Testamentsvollstreckung zu beschränken. Zwar kommen die Vorteile der Befreiung, wie sie sich etwa im Bereich des § 2134 BGB ergeben, dem befreiten Vorerben in Fällen dieserArt nicht unmittelbar zugute. Jedoch bleibt die Befreiung nicht ohne Einfluß auf die inhaltliche Ausgestaltung der Pflichten des Testamentsvollstreckers. Er hat nämlich darauf zu achten, daß dem (weitestgehend) befreiten im Gegensatz zum nichtbefreiten Vorerben nicht nur die bloßen Nutzungen der Erbschaft gebühren (§ 2111 Abs.1 Satz 1 BGB), sondern daß ihm darüber hinaus jedenfalls im Grundsatz auch der Zugriff auf deren Substanz offensteht. Die Anordnung des Erblassers, der Testamentsvollstrecker solle den Nachlaß möglichst erhalten, steht hierzu nicht in Widerspruch, sondern trägt der Rechtslage durch den Gebrauch des Wortes „möglichst" Rechnung. Sie läßt dadurch dem Testamentsvollstrecker Spielraum, um notfalls auch die Substanz des Nachlasses angreifen zu können, sofern sich das in Zukunft einmal im Interesse der Vorerbin zu deren angemessener Unterbringung und Betreuung als erforderlich erweisen oder sonst im Sinne des Erblassers angezeigt sein sollte. Auch ist es nicht richtig, wenn die Revision meint, die Vorerbin und der für sie bestellte Gebrechlichkeitspfleger seien, was die Verwendung der Nachlaßmittel angeht, der Willkür -der Beklagten schutzlos ausgeliefert. Die Beklagte unterliegt in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin vielmehr strengen Pflichten (Senatsurteile vom 14.5.1986 — IVa ZR 100/84 — und vom 3.12.1986 — IVa ZR 90/85 — LM BGB § 2216 Nr.8, 9). Dazu gehört es, daß sie die Nutzungen der Erbschaft, soweit diese nicht entsprechend den Anordnungen des Erblassers verbraucht werden, sorgfältig verwaltet, und zwar, da die Nutzungen nicht zur Nacherbschaft gehören, gegebenenfalls sogar über den Nacherbfall hinaus. Auch im übrigen ist die Vorerbin nicht rechtlos. Sie hat nach dem Testament zwar kein Recht auf Auskehr von Nachlaß an sie selbst. Die Beklagte als Testamentsvollstreckerin darf mit dem verwalteten Vermögen aber nicht willkürlich verfahren. Insbesondere ist es ihr verwehrt, den Nachlaß einschließlich seiner Früchte vor dem Nacherbfall anders als in den vom Erblasser gezogenen Grenzen zu verwenden oder entgegen dem Willen des Erblassers trotz eines etwa vorhandenen Bedarfs zurückzuhalten. Etwaigen Pflichtwidrigkeiten in diesem Sinne kann die Vorerbin, gegebenenfalls vertreten durch ihren Pfleger, sowohl durch Klage auf Unterlassung rechtswidriger Maßnahmen als auch durch Klage auf gebotene Verwaltungshandlungen entgegentreten (vgl. z.B. MK/Brandner, BGB 2.Aufl. § 2216 Rdnrn.3, 11). 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Testament auch nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 Abs.1 BGB). a) Was zunächst den Gesichtspunkt angeht, der Erblasser habe seine Tochter sittenwidrig benachteiligt, so ist darauf hinzuweisen, daß das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches von dem Grundsatz der Testierfreiheit beherrscht ist; dieser Grundsatz steht unter dem Schutz der Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs.1 Satz 1 GG ( BVerfGE 58, 377 , 398; 67, 329, 341 [= DNotZ 1985, 149 ]; Senatsurteil vom 18.1. 1989 — IVa ZR 296/87 — NJW 1989, 2054 = FamRZ 1989, 609 unter II. 2.). Die Testierfreiheit ist freilich nicht unbeschränkt. Die Schranken, die das Erbrecht ihr gegen allgemein als unangemessen empfundene Verfügungen von Todes wegen setzt, liegen in den Vorschriften des Pflichtteilsrechts. Durch sie wird den nächsten Angehörigen des Erblassers ein Mindestanteil am Vermögen des Erblassers gesichert. Die daneben geltende Schranke des § 138 Abs.1 BGB kann eine erbrechtliche Zurücksetzung nächster Angehöriger in dem Bereich unterhalb der Schwelle des Pflichtteilsrechts nur in besonders schwerwiegenden Ausnahmefällen abwehren (vgl. Senatsurteil vom 10.11.1982 — IVa ZR 83/81 — FamRZ 1983, 53 = NJW 1983, 674 [= DNotZ 1984, 42 ] „besonders hervorstechende Ausnahmefälle"). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. MittBayNot 1990 Heft 4 trotz seines fortgeschrittenen Alters (bei seinem Tode war er 77 Jahre alt) bis zuletzt persönlich gepflegt und versorgt, so wie es Art.6 Abs.2 Satz 1 GG als zuvörderst den Eltern des Kindes obliegende Pflicht beschreibt. Von der Möglichkeit, die Tochter bereits früher in einem Heim für Behinderte unterzubringen, hat der Erblasser keinen Gebrauch gemacht, obwohl die dafür entstehenden — beträchtlichen — laufenden Kosten weitgehend zu Lasten der Sozialverwaltung (vgl. § 91 Abs.3 BSHG) gegangen wären. Aber auch für die Zeit nach seinem Tode hatte der Erblasser es nicht darauf abgesehen, die behinderte Tochter zu benachteiligen. Sein Testament ist vielmehr umgekehrt darauf angelegt, auch über die alsdann zu erwartenden Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz hinaus der Tochter nach Möglichkeit noch weiteres zugute kommen zu lassen. Ein solches Bestreben ist nicht per se anstößig, sondern entspricht der sittlichen Verantwortung von Eltern für ihre Kinder. b) Sittenwidrig ist die Einsetzung der Beklagten zum Nacherben auch nicht deshalb, weil die Zuwendung gerade an die Beklagte anstößig wäre. Die sozialen Einrichtungen, die die Beklagte unterstützt und der hinter ihr stehende Behindertenverein betreibt, werden staatlich gefördert und zum Teil von der Klägerin selbst sogar als beispielhaft hervorgehoben. Ein Grund, der testamentarischen Zuwendung des Erblassers gerade an die Beklagte aus sittlichen Gründen entgegenzutreten, besteht nicht. c) Als sittenwidrig kann der Senat die Zuwendung an die Beklagte aber auch nicht deshalb ansehen, weil der Klägerin auf diese Weise die Chance entgeht, wegen der ihr entstehenden Aufwendungen für die behinderte Tochter nach dem Tode des Erblassers auf dessen verhältnismäßig bescheidenes Erblasservermögen zuzugreifen. Der in § 2 BSHG, § 9 SGB 1 normierte Nachrang der Sozialhilfe (Subsidiaritätsprinzip) ist hier nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise unterlaufen. Nicht zu entscheiden ist, ob das anders sein könnte, wenn der Erblasser ein beträchtliches Vermögen hinterlassen hätte und der Pflichtteil des Behinderten so hoch wäre, daß daraus — oder sogar nur aus den Früchten — seine Versorgung sichergestellt wäre. aa) Zu Unrecht beruft die Revision sich insoweit auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrigkeit eines Unterhaltsverzichts unter Ehegatten. Der Bundesgerichtshof hat entschieden ( BGHZ 86, 82 , 86 [= MittBayNot 1983, 129 ]; Urteil vom 17.9.1986 — IVb ZR 59/85 — NJW 1987, 1546,• 1548), daß eine Scheidungsvereinbarung, in der ein nicht erwerbstätiger, nicht vermögender Ehegatte auf nachehelichen Unterhalt verzichtet mit der Folge, daß er zwangsläufig der Sozialhilfe anheim fallen muß, sittenwidrig und daher nichtig sein kann. Diese Rechtsprechung beruht auf dem aus dem Sozialstaatsprinzip abgeleiteten Grundsatz, daß derjenige, der in der Lage ist, sich aus eigener Kraft zu helfen, mit seinem Wunsch nach staatlicher Hilfe zurücktreten muß ( BVerfGE 17, 38 , 56). Dementsprechend muß ein Unterhaltsbedürftiger grundsätzlich zunächst alle ihm zur Verfügung stehenden eigenen Erwerbsquellen und Unterhaltsmöglichkeiten ausschöpfen, ehe er auf dem Weg über die Sozialhilfe die Allgemeinheit belastet. Diese Grundsätze können im vorliegenden Fall aber nicht angewendet werden. Hier geht es nicht darum, daß die hilfsbedürftige Behinderte ihre eigenen Unterhaltsquellen nicht ausgeschöpft oder solche aufgegeben oder verschüttet MittBayNot 1990 Heft 4 hätte. Zu beurteilen ist vielmehr, ob es im Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzip anstößig erscheint, wenn Eltern eines behinderten Kindes ihr Vermögen (im Interesse des Kindes) von Todes wegen so weiterleiten, daß die Sozialbehörden keine Möglichkeit haben, ihre Aufwendungen für das Kind daraus (teilweise) zu decken. Diese Fragestellung reicht über die angeführte Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit eines. Unterhaltsverzichtes weit hinaus. bb) Der. Klägerin ist zuzugeben, daß das Subsidiaritätsprinzip zur Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Staates allgemein besonderer Beachtung bedarf. Indessen wäre es in Fällen der vorliegenden Art zuviel verlangt, von den Eltern eines behinderten Kindes zu erwarten, daß sie die zuvörderst ihnen zukommende sittliche Verantwortung für das Wohl des Kindes dem Interesse der öffentlichen Hand an einer Teildeckung ihrer Kosten hintansetzen. Selbst das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit der Sozialverwaltungen liegt für die Eltern eines behinderten Kindes zu fern, als daß ihnen aus sittlichen Gründen abverlangt' werden könnte, nicht noch mehr für ihr Kind zu tun, als die öffentliche Hand leistet. Wenn Eltern, die ihre Verantwortung für ihr behindertes Kind und dessen Wohl voll auf sich genommen haben und dieser Aufgabe gerecht zu werden suchen, in diesem Zusammenhang die Grenzen der Leistungsfähigkeit der Sozialverwaltungen vor Augen gehalten werden, dann müssen sie sich vielmehr umgekehrt fragen, ob sie nicht sittlich gehalten sind, auch für den Fall vorzusorgen, daß die öffentliche Hand ihre Leistungen für Behinderte nicht mehr auf dem heute erreichten hohen Stand halten kann. Eltern, die hier nach Auswegen suchen und den im Schrifttum erörterten Vorschlägen (vgl. z. B. Dittmann/Reimann/Bengel Testament und Erbvertrag 2.Aufl. Rdnr.D 272 ff., Anh. 63; Karpen MittRhNotK 1988, 131, 147 ff.) folgen, kann man deswegen regelmäßig keinen Sittenverstoß vorwerfen. Das gilt umsomehr, als das Subsidiaritätsprinzip durch die Regelungen des Bundessozialhilfegesetzes in erheblichem Maße durchbrochen ist. So dürfen Sozialbehörden liquide Unterhaltsansprüche von Behinderten gegen ihre womöglich sehr wohlhabenden Verwandten unter Umständen nur in (sehr) begrenztem Umfang verfolgen (§ 91 Abs.1, 3 BSHG); gegen Großeltern werden solche überhaupt nicht durchgesetzt ( § 91 Abs. 1 Satz 1 BSHG ). Unter diesen Umständen wäre es überdies ein Wertungswiderspruch, die den Eltern auf diese Weise zunächst (großzügig) belassenen und von diesen angesparten Gelder mit Hilfe von § 138 Abs.1 BGB gerade deshalb erbrechtlich auf das behinderte Kind überleiten zu wollen, damit die Sozialbehörde darauf zugreifen kann. cc) Sittenwidrig ist das Testament ferner nicht deshalb, weil die Klägerin nicht wenigstens an den Pflichtteil der behinderten Tochter gelangen kann. Ob die Tochter einen Pflichtteilsanspruch nach ihrem Vater erhielt, war gemäß § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB davon abhängig, daß sie die ihr zugewendete Stellung als befreite. Vorerbin des Erblassers ausschlug. Ob sie das tat (oder an ihrer Stelle der für sie bestellte Vermögenspfleger — Gebrechlichkeitspfleger), war ihre eigene Entscheidung (oder diejenige des Pflegers, vgl. hierzu auch § 1803 BGB ). Da diese Ausschlagung nicht erklärt ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die hierzu gegebenenfalls erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung (§§ 1910, 1915 Abs.1, 1822 Nr.2 BGB) erteilt ist oder überhaupt hätte erteilt werden dürfen. Nachlaß aber auch der Umstand entgegen, daß der Nachlaß unter der Verwaltung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin steht. Sofern und soweit die Klägerin die Vorerbin wegen der Aufwendungen für diese auf Ersatz in Anspruch nehmen kann (vgl. §§ 76ff. BSHG), gehört sie zu deren Eigengläubigern und nicht zu den Nachlaßgläubigern nach dem Erblasser. Daher könnte die Klägerin, solange die angeordnete Dauervollstreckung ( § 2209 BGB ) besteht, sich gemäß § 2214 BGB selbst dann nicht an die Nachlaßgegenstände halten, wenn sie selbst vom Erblasser statt der Beklagten zur Nacherbin bestellt worden wäre. Derartige Beschränkungen müssen Erben und demgemäß auch ihre Gläubiger grundsätzlich hinnehmen. Für die Klägerin gibt es insoweit keine Ausnahme. Als sittenwidrig können solche Beschränkungen weder im allgemeinen noch in dem vorliegenden besonderen Fall angesehen werden. e) Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 des Heimgesetzes vom 7.8.1974 (HeimG; BGBl. 1974 1 S.1834) ist es den Trägern bestimmter Heime untersagt, sich über das vereinbarte Entgelt hinaus noch weitere Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen. Diese Vorschrift greift hier nicht ein, weil die Beklagte nicht Trägerin des Heimes ist, in dem die Behinderte untergebracht ist. Für eine Umgehungsabsicht besteht hier kein Anlaß. Anmerkung: 1. Das vorstehend abgedruckte Urteil des BGH beendet zunächst einmal die Unruhe, die nach dem aufgehobenen Urteil des LG Hamburg vom 7.10.1988 entstanden war. Es betrifft eine besonders gelagerte Interessenlage, bei der die sonst bei Verfügungen von Todes wegen geltenden Regelungsziele - Familiensicherung und Vermögenserhalt — von den Vorschriften des BSHG überlagert werden. Das Vermögen des Erblassers wird, wenn ein behindertes Kind zum Kreis der gewillkürten oder gesetzlichen Erben gehört, aus der Sicht des Betroffenen mehrfach durch das BSHG gefährdet. Nimmt der Behinderte Leistungen nach dem BSHG in Anspruch, muß er sein Einkommen und sein Vermögen, auch das im Erbwege erworbene, einsetzen, in unterschiedlicher Intensität bei den verschiedenen Hilfeleistungen, stärker bei der Hilfe zum Lebensunterhalt ( § 11 Abs. 1 BSHG ), weniger stark bei Hilfe in besonderen Lebenslagen (§§ 27 ff BSHG). Grundsätzlich ist das gesamte Vermögen für Sozialhilfeverbindlichkeiten heranzuziehen, sofern es nur verwertbar ist. Ausgenommen hiervon ist das Schonvermögen im Sinne von § 88 Abs.2 Nr.1, 3 bis 8 BSHG, insbesondere der angemessene Hausrat und das „kleine Hausgrundstück", wenn der Hilfesuchende das Hausgrundstück allein oder zusammen mit Angehörigen, denen es nach seinem Tode weiter zur Wohnung dienen soll, ganz oder teilweise bewohnt, sowie ein Geldbetrag, der bei Hilfe in besonderen Lebenslagen DM 4.500,— beträgt (vgl. Verordnung zur Durchführung des § 88 Abs.2 Nr.8 BSHG vom 11.2. 1988, BGBl. 11988, 150). Auch wenn der Behinderte nicht zum Erben eingesetzt wird, droht der sozialhilferechtliche Rückgriff: Nach § 90 BSHG kann der Sozialhilfeträger Ansprüche, die dem Hilfeempfänger gegen Dritte zustehen, auf sich überleiten, auch Pflichtteils- und Vermächtnisansprüche. Dies gilt selbst dann, wenn der Pflichtteilsanspruch vom Berechtigten selbst noch nicht geltend gemacht wurde. Schließlich kann der Erbe eines Hilfeempfängers nach § 92 c BSHG zum Kostenersatz innerhalb eines Zeitraums von 10 Jahren für vor dem Erbfall aufgewendete Kosten der Sozialhilfe herangezogen werden. 2. Die Beteiligten werden, sobald ihnen diese -Interessenlage bewußt geworden ist, versuchen, Abhilfe in ihrem Sinne zu schaffen. Eine lebzeitige Übergabe des „gefährdeten" Vermögens an andere Personen als das behinderte Kind wird dabei im Vordergrund. der Überlegungen stehen; allerdings sind derartige Maßnahmen im Hinblick auf § 90 BSHG i.V.m. § 2325 BGB , wegen § 528 BGB und schließlich auch wegen § 419 BGB (vgl. Gitter DNotZ 1984, 595 ; Karpen MittRhNotK 1988, 146). nicht immer „erfolgreich`. Bei Verfügungen von Todes wegen konzentrieren sich die Überlegungen auf die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge und der Testamentsvollstreckung. Die Einsetzung des behinderten Kindes zum (befreiten oder nicht befreiten) Vorerben verhindert den Vermögensübergang auf die Erben des behinderten Kindes und die Haftung des Nacherben nach § 92 c BSHG . Das der Nacherbfolgeanordnung unterliegende Vermögen kann somit nicht zum Kostenersatz für Leistungen, die der Vorerbe als Hilfeempfänger bezogen hat, verwendet werden. Wird ein Nachvermächtnis angeordnet, könnte dies wegen der bloß schuldrechtlichen Wirkung des Nachvermächtnisses ( § 2174 BGB ) problematisch sein; die h.M. nimmt aber an, daß auch der Nachvermächtnisnehmer nicht zur Kostenerstattung nach § 92 c BSHG herangezogen werden kann (Schellhorn/#25;irasek/Seipp, BSHG, §92c Rdnr.9; Karpen MittRhNotK 1988, 138; van de Loo MittRhNotK 1989, 243 ). Ist der dem behinderten Kind zugewendete Erbteil größer als der Pflichtteil, gelten gemäß § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beschwerungen des Erben als nicht weggefallen. Allerdings bleibt das Recht, die Erbschaft nach § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB auszuschlagen und den (überleitbaren) Pflichtteilsanspruch geltend zu machen, bestehen. Das Recht, die Erbschaft auszuschlagen, ist aber als Gestaltungsrecht nicht überleitbar (Karpen MittRhNotK 1988, 149; a.A. van de Loo MittRhNotK 1989, 249 ). Die Ausschlagung der Erbschaft bedürfte darüberhinaus der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Die Testamentsvollstreckung entzieht das geerbte Vermögen der Verfügungsgewalt des Erben. Der Sozialhilfeträger ist Eigengläuber des behinderten Erben im Sinne von § 2214 BGB. Solange die Testamentsvollstreckung besteht, hat daher der Sozialhilfeträger keinen Zugriff auf das Vermögen und seine Erträge. Allerdings bleibt der Erbteil, auch der Vorerbteil, nicht aber die Erbschaft des Alleinerben, pfändbar, da der Testamentsvollstrecker durch eine derartige Maßnahme nicht gehindert wäre, weiter über die einzelnen Nachlaßgegenstände zu verfügen. Hieraus dürften sich aber kaum Probleme ergeben, da der der Testamentsvollstrekkung unterliegende Erbteil kaum verkäuflich sein dürfte. Der Testamentsvollstrecker kann gem. § 2216 Abs.2 S.1 BGB angewiesen werden, die Erträge in bestimmtem Sinne, in der Regel unter Berücksichtigung von § 88 BSHG , zu verwenden. 3. Der Einsatz der beiden vorgenannten Gestaltungsmittel, in vielfältigen Variationen und gegebenenfalls miteinander kombiniert, hat sich für den ersten bei den Eltern eines behinderten Kindes eintretenden Todesfalles eingebürgert, auch in Fällen, in denen neben dem behinderten Kind weitere — nicht behinderte — Abkömmlinge vorhanden sind. Problematisch werden alle diejenigen Situationen sein, in denen nach dem Ableben beider Elternteile keine weiteren Abkömmlinge vorhanden sind, also das behinderte Kind alleiniger gesetzlicher Erbe wäre. Der Regelfall wird bei derartigen Gestaltungen sein, weitere entferntere Verwandte, die sich nach dem Ableben der Eltern persönlich um das behinderte Kind bemühen, zu Nacherben und Testamentsvollstreckern einzusetzen. Stehen derartige Personen nicht MittBayNot 1990 Heft 4 Aus dem Tatbestand: zugrundelag. 1/4 und zur anderen Hälfte als Miteigentümer in Erbengemeinschaft Die Frage ist in allen diesen Fällen, wie der Interessenkonflikt zwischen dem Erstattungsanspruch des Sozialhilfeträgers und dem Recht des Erblassers, über sein Vermögen im Sinne der Testierfreiheit zu verfügen, zu bewerten ist. Der Notar hat diese Bewertung zwar nicht vorzunehmen, er hat aber damit zu rechnen, daß die Sozialhilfeverwaltung das Thema der Sittenwidrigkeit von Gestaltungen, die offenkundig geeignet sind, das sozialhilferechtliche Nachrangprinzip auszuhöhlen, immer wieder aufgreift. Die Aussagen des BGH hier sind überraschend eindeutig. Der Notar sollte seine Beratung gleichwohl mit einer gewissen Vorsicht vornehmen. Er wird auch Vorsorge für den Fall treffen, daß wegen Sittenwidrigkeit der ursprünglichen Anordnung die gesetzliche Erbfolge eintritt, eine Ersatzerbenbestimmung empfehlen und ggf. eine Teilunwirksamkeitsklausel in die Verfügung von Todes wegen aufnehmen. Notar Dr. Wolfgang Reimann, Passau Der Beteiligte zu 1 und sein Bruder E. sind als Miteigentümer zu je im Grundbuch eingetragen. E. war Schweizer Staatsbürger und hatte seinen letzten Wohnsitz in der Schweiz; er starb 1977 und wurde nach einem gegenständlich beschränkten Erbschein des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 30.12.1981 von den Beteiligten zu 2 bis 4 zu je einem Drittel beerbt. Im Erbschein ist vermerkt, daß TestamentsVollstreckung angeordnet ist. Mit notariell beglaubigten Erklärungen vom 5.6.1987 und 30.11.1988 bestellten die Beteiligten zu 1 bis 4 für die Beteiligte zu 5 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Wasserleitungsrecht) an einem ihrer Grundstücke und bewilligten deren Eintragung in das Grundbuch. Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 13.12.1988 den Eintragungsantrag beanstandet und zunächst die Zustimmung des Testamentsvollstreckers verlangt. Mit Schreiben vom 26.1.1989 hat es darauf hingewiesen, daß zur Erledigung der Zwischenverfügung die Vorlage eines Beschlusses des Nachlaßgerichts erforderlich sei, aus dem sich die Einziehung des Erbscheins wegen Unrichtigkeit ergebe. Die Beteiligten zu 2 bis 4 legten sodann mit „Löschung" überschriebene öffentlich beglaubigte Erklärungen von als Testamentsvollstreckern bezeichneten Personen vor. Darin heißt es u.a.: „Die Testamentsvollstreckung war angeordnet bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres der Erbinnen. Dieser Zeitpunkt ist bereits erreicht. Die Testamentsvollstreckung ist erloschen. 10. BGB §§ 2203 bis 2205, 2211, 2353, 2368; GBO §§ 18, 29 Abs. 1, §§ 35, 39, 52, 77 (Nachweis des Erlöschens einer WilDie Unterzeichenten bewilligen und beantragen die Löschung des Testamentsvollstreckervermerks im Grundbuch an allen Grundbuchstellen, an denen der Testamentsvollstreckervermerk eingetragen ist" lensvollstreckung nach schweizerischem Recht) Das Grundbuchamt hat daraufhin mit weiterem Schreiben vom 1. Wird ein Erblasser nach ausländischem Recht beerbt, so richten sich auch Inhalt und_ Rechtswirkungen einer Testamentsvollstreckung nach dem Erbstatut: Eine „Willensvollstreckung" nach Art. 517, 518 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs entspricht, was die Verfügungsbefugnis des Willensvollstreckers über. Grundstücke und Rechte an Grundstücken sowie den Verlust der Verfügungsbefugnis durch den Erben betrifft, weitgehend den Rechtswirkungen einer Testamentsvollstreckung nach deutschem Recht (§§ 2203 bis 2205, 2211 BGB). Unter den Voraussetzungen des § 52 GBO ist deshalb auch ein Testamentsvollstreckervermerk in das Grundbuch einzutragen. 19.6.1989 mitgeteilt, daß zur Behebung des in der Zwischenverfügung vom 13.12.1988 angegebenen Hindernisses die Vorlage eines 2. Der Nachweis dafür, daß eine Testamentsvollstreckung erloschen und die Bewilligungsbefugnis des Erben wieder hergestellt ist, muß im Grundbuchverfahren durch öffentliche Urkunden geführt werden. Eine öffentlich beglaubigte Erklärung des Testamentsvollstreckers reicht für den Nachweis grundsätzlich nicht aus. In Betracht kommt dafür außer einem Erbschein, der die Beschränkung durch Testamentsvollstreckung nicht mehr ausweist, auch ein Testamentsvollstreckerzeugnis. 3. Das Grundbuchamt hat in einer Zwischenverfügung alle der Eintragung entgegenstehenden behebbaren Hindernisse auf einmal zu bezeichnen; eine stufenweise Beanstandung ist unzulässig. Verstößt das Grundbuchamt gegen diesen Grundsatz, so führt dies bei Anfechtung der Zwischenverfügung indes nicht zur Aufhebung. Das (Rechts-) Beschwerdegericht kann weitere Eintragungshindernisse nur wegweisend und ohne Bindungswirkung erörtern. Für das Grundbuchamt kann dies Anlaß zum Erlaß einer weiteren Zwischenverfügung sein. 4. Die Voreintragung des Betroffenen kann zum Gegenstand Einer Zwischenverfügung gemacht werden. berichtigten Erbscheins erforderlich sei; sonst sei der Wegfall der Testamentsvollstreckung nicht nachgewiesen. Die Beteiligten zu 2 bis 4 haben „gegen die Zwischenverfügung vom 19.6.1989" Erinnerung eingelegt. Das Landgericht hat das Rechtsmittel nach Nichtabhilfe durch das Grundbuchamt mit Beschluß vom 8.12.,1989 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2 bis 4. Aus den Gründen: Das Rechtsmittel ist im wesentlichen unbegründet. 1. Das Landgericht hat ausgeführt:.. 2. Die Entscheidung des Landgerichts hält im wesentlichen der rechtlichen Nachprüfung stand. Sie und die Entscheidung des Grundbuchamts sind nur insoweit abzuändern, als die. Zwischenverfügung einer Ergänzung bedarf. a) Die Mitteilungen des Grundbuchamts vom 26.1. und vom 19.6.1989 sind als Änderungen der Zwischenverfügung vom 13.12.1988 anzusehen: Als Weg zur Beseitigung des von ihm angenommenen Eintragungshindernisses — Beschränkung der Verfügungs- und Bewilligungsbefugnis der Beteiligten zu 2 bis 4 durch Testamentsvollstreckung — nennt das Grundbuchamt zuletzt nur noch die Vorlage eines berichtigten, d.h. eines neu erteilten Erbscheins ohne beschränkenden Testamentsvollstreckervermerk ( § 2364 BGB ). So haben auch die Beschwerdeführer die von ihnen angefochtene Verfügung vorn 19.6.1989 aufgefaßt. Ihr Rechtsmittel richtet sich gegen die Zwischenverfügung vom 13.12.1988 in der Gestalt, die sie durch die Mitteilung vom 19.6.1989 erhalten hat. Das Grundbuchamt war zu einer Änderung der von ihm erlassenen Zwischenverfügung jederzeit befugt (Horber/Demharter GBO, 18.Aufl. Anm.10 b, KEHE/Herrmann Grundbuchrecht 3.Aufl. Rdnr.61, jeweils zu § 18). BayObLG, Beschluß vom 15.3.1990 — BReg. 2 Z 21190 — mit- b) Die Vorinstanzen gehen zu Recht davon aus, daß die Bewilligungsbefugnis der Beteiligten zu 2 bis 4 als Eintrageteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG MittBayNot 1990 Heft 4 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 20.03.1990 Aktenzeichen: IV ZR 169/89 Erschienen in: MittBayNot 1990, 245-249 Normen in Titel: BGB § 138, BSHG § 2