5 S 233/07

Tenor Die Berufung des Klägers wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. 1 G r ü n d e 2 I. 3 Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Feststellungsanspruch dahin geltend, dass er seine auf Abschluss der Vertragsvereinbarung L gerichtete Willenserklärung vom 20.01.2007 gegenüber der Beklagten wirksam widerrufen hat. Am 20.01.2007 unterzeichnete er einen von der Beklagten gestellten Formularvertrag zu der Vertragsvereinbarung L (Bl.4 GA). Mit Schreiben vom 27.01.2007 widerrief der Kläger seine Erklärung vom 20.01.2007 (Bl.5 GA). Der Kläger wechselte am 01.04.2007 zu dem Stromanbieter G in C bezüglich der Stromversorgung und zu der F in O bezüglich der Gasversorgung. Der Strompreis für ein Jahr im voraus in Höhe von 913,02 € wurde am 21.02.2007 von der Beklagten von dem Konto des Klägers abgebucht. 4 Der Streit der Parteien dreht sich im Kern um die Frage, ob die Lieferung von Strom und Gas als Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312 b Abs. 1 BGB zu werten und ein Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 1, 355 BGB gegeben ist, insbesondere darüber, ob ein solches Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB ausgeschlossen ist. Das Amtsgericht hat einen solchen Ausnahmetatbestand gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB im Hinblick darauf, dass Strom/Gas zur Rücksendung nicht geeignet sei, bejaht, ein Widerrufsrecht damit verneint und mit Urteil vom 22.11.2007, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. 5 Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 24.11.2007 zugestellt worden ist, hat dieser mit einem am 24.12.2007 beim Berufungsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung mit einem am 06.01.2008 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründet. 6 In der Berufungsbegründung beruft sich der Kläger darauf, dass die nach seiner Auffassung gegebene grundsätzliche Anwendbarkeit des Fernabsatzrechtes auf Energielieferverträge zwangsläufig auch zu der Konsequenz führe, dass ein Ausschluss des Widerrufsrechtes gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB nicht gegeben sei. Jedenfalls sei ein solcher Ausschluss des Widerrufsrechtes nicht zulässig, wenn der betreffende Widerruf - wie hier derjenige vom 27.01.2007 - vor dem vereinbarten Lieferbeginn liege - hier 01.03.2007 -. Schließlich beruft er sich erstmalig in zweiter Instanz im Rahmen eines Hilfsantrages auf ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verschulden der Beklagten bei der Vertragsanbahnung, da diese ihn nicht auf das fehlende Bestehen eines Widerrufsrechtes hingewiesen habe. Als Schadensersatz stehe ihm ein Anspruch auf Vertragsaufhebung zu, da er bei ordnungsgemäßer Belehrung entsprechend § 312 c BGB und der BGB-Informationspflichten-Verordnung (§ 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV) den Vertrag mit der Beklagten nicht geschlossen habe. 7 Der Kläger beantragt, 8 1) unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Aachen vom 22.11.2007 festzustellen, dass die zwischen den Parteien geschlossene Vertragsvereinbarung L durch wirksamen Widerruf der Willenserklärung des Klägers vom 27.01.2007 beendet worden ist; 9 hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Vertragsvereinbarung L rückwirkend zum 01.03.2007 aufzuheben; 10 2) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 229,30 € zu zahlen. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Berufung zurückzuweisen. 13 Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Entscheidung des Amtsgerichts auf rechtlich zutreffenden Gründen beruht. Der Hilfsantrag des Klägers sei bereits aus prozessualen Gründen als verspätet zurückzuweisen. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 15 II. 16 Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung führt in der Sache selbst nicht zum Erfolg. 17 Die Vereinbarung der Parteien vom 05.01./20.01.2007 ist wirksam, da der Kläger seine Erklärung vom 20.01.2007 nicht widerrufen konnte. Das Amtsgericht hat den Ausnahmetatbestand gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB im Hinblick darauf, dass Strom/Gas zur Rücksendung nicht geeignet ist, zu Recht bejaht und ein Widerrufsrecht des Klägers gemäß §§ 312 d Abs. 1, 355 BGB daher verneint. Vorliegend ist zu differenzieren zwischen dem gelegentlichen Verbrauch einer zuvor übersandten Sache im konkreten Einzelfall und dem Verbrauch einer Sache als wesenstypisches Beschaffenheitskriterium. Bei der Lieferung von Strom und Gas liegt der sofort eintretende Verbrauch der übersandten Ware ( Umwandlung in Heizenergie, Wärme, Licht etc. ) zwingend und zwangsläufig in der Natur der Sache. Bei Energielieferverträgen ist es nicht nur - wie etwa bei Verträgen über das Herunterladen von Software - unmöglich, die erhaltene ( runtergeladene ) Ware "rückstandslos" zurückzugeben (Risiko der Weiterbenutzung durch den Käufer; vgl. zur Problematik OLG Dresden NJW-RR 2001, 1766; Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008, § 312 d, Rdnr.9), sondern es ist prinzipiell schlicht unmöglich, überhaupt etwas zurückzugeben. Die über den Versorger zugeleiteten Strom/Gasmengen können nicht über dieselbe Zuleitung wieder an diesen zurückgeleitet werden. Die Ware Strom/Gas ist unmittelbar nach Zuleitung an den Verbraucher in seiner ursprünglichen Form nicht mehr vorhanden. In solchen Fällen ist es nach der gesetzlichen Formulierung, da die betreffende Ware " auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet " ist, aus Sicht der Kammer zwingend, einen Ausschluss des Widerrufsrechtes gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB anzunehmen. In diesem Zusammenhang ist es rechtlich unerheblich, ob der in Rede stehende konkrete Widerruf ( hier 27.01.2007 ) zeitlich vor dem vereinbarten Lieferbeginn ( hier 01.03.2007 ) lag, denn der Ausschlusstatbestand in § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB differenziert insoweit nicht zwischen den möglichen Zeitpunkten der faktischen Widerrufserklärung. 18 Im Übrigen wird durch diesen Ausschluss des Widerrufsrechtes auch der Schutzbereich der Norm im Rahmen der §§ 312 b ff. BGB nicht betroffen. Denn die Vorschriften über Fernabsatzverträge sollen dem Verbraucher im Hinblick auf die "Unsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts" einen angemessenen Schutz dafür bieten, dass ihm insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte zur Verfügung stehen (vgl. BGH NJW 2004, 3699 (3700); Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008, § 312 b, Rdnr.3). Die §§ 312 b - 312 d BGB sowie das zuvor geltende inhaltsgleiche Fernabsatzgesetz beruhen auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - FernAbsRL (AblEG Nr. L 144 v. 4. 6. 1997, S. 19). Nach Nr. 14 der Erwägungsgründe der Richtlinie war Anlass für die Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, dass der Verbraucher in der Praxis keine Möglichkeit hat, vor Abschluss des Vertrags das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die Fernabsatzvorschriften sollen dementsprechend zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite ausgleichen (BGH NJW 2003, 1665; BGH NJW 2004, 3699 (3700); Schmidt-Räntsch , in : Bamberger/Roth , § 312 b Rdnr.24; vgl. auch Wendehorst , in: MünchKomm, § 312 b, Rdnr.47). Der Verbraucher kann also vor Abschluss des Vertrages die Ware oder die Dienstleistung nicht prüfen und er kann sich an keine natürliche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen (BGH NJW 2004, 3699 (3700)). Vorliegend geht es indessen gar nicht darum, die zugesandte Ware ( Strom/Gas ) auf ihre Beschaffenheit/Qualität hin zu prüfen und den typischen Gefahren des Fernabsatzes angemessen zu begegnen. Es geht - auch nach Klägervortrag - schlicht um ein vertragsreuiges Verhalten des Klägers, nachdem er im Anschluss an den bereits abgeschlossenen Vertrag mit der Beklagten ein günstigeres Angebot eines Mitbewerbers in Erfahrung gebracht hatte. Dies unterfällt nicht dem Schutzbereich der §§ 312 b ff. BGB, wobei es in diesem Zusammenhang dahin stehen kann, ob dies bereits eine grundsätzliche Anwendbarkeit der § 312 b - 312 d BGB ausschließt. Jedenfalls verletzt der entsprechende Ausschluss des Widerrufsrechtes gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB nicht den Schutzbereich der Norm. 19 Der erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Hilfsantrag, gerichtet auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, ist gemäß §§ 533, 531 ZPO nicht zuzulassen. Diesem Antrag liegt ein neuer - streitiger - Sachvortrag des Klägers zugrunde ( Annahme des Vertragsangebotes der Beklagten im ursächlichen Vertrauen auf eine Loslösungsmöglichkeit gemäß §§ 312 b ff. BGB ), der ohne weiteres bereits erstinstanzlich hätte vorgetragen werden können. Entgegen der Auffassung des Klägers war insoweit auch kein rechtlicher Hinweis des Gerichts gemäß § 139 ZPO geboten, denn die Geltendmachung anderer Ansprüche ( Schadensersatzanspruch gerichtet auf rückwirkende Vertragsaufhebung ), welche auch die Darlegung zusätzlichen Sachvortrages erfordern, kann schlechterdings vom Gericht nicht antizipiert werden. Erst recht kann hierauf nicht explizit hingewiesen oder gar hingewirkt werden, ohne die Neutralitätspflicht zu verletzen. Im Übrigen ist zweifelhaft, ob die unterlassene Belehrung der Beklagten entsprechend § 312 c BGB und der BGB-Informationspflichten-Verordnung (§ 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV) sich kausal auf das Verhalten des Klägers auswirkte, denn der Kläger war als Rechtsanwalt über etwaige Loslösungsmöglichkeiten und deren Grenzen im Bilde. Außerdem käme ein Schadensersatzanspruch - gerichtet auf rückwirkende Vertragsaufhebung - ggfs. in Betracht, wenn die Beklagte zunächst fehlerhaft den Eindruck erweckt hätte, es bestehe ein Widerrufsrecht, um sich anschließend auf dessen Ausschluss zu berufen ( so beispielhaft Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008, Einf. BGB-InfoV, Rdnr.12 ). Ein solches Missverständnis hat die Beklagte hier unstreitig gerade nicht hervorgerufen. 20 Die Nebenforderung des Klägers, gerichtet auf Zahlung vorgerichtlicher Gebühren auf Grundlage eines Gegenstandswertes von 2.107,97 € (vgl. Berechnung Bl.7 GA) ist mangels einer Hauptforderung nicht begründet. 21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 22 Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da es sich bei den Fragen, ob Gegenstand eines Fernabsatzvertrages i.S.d. §§ 312 b - 312 d BGB auch die Lieferung von Strom und Gas sein kann und ob in solchen Fällen ein Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 1, 355 BGB gegeben ist, insbesondere, ob ein solches Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 1 BGB ausgeschlossen ist, um klärungsbedürftige, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang nicht entschiedene Fragen handelt, deren Auftreten in einer Vielzahl von Fällen zu erwarten und daher von grundsätzlicher praktischer Bedeutung sind. 23 Berufungsstreitwert: 2.000,00 € 24 Dr. T Dr. C Dr. I