11 O 312/16

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte auf Lieferung eines Ersatzfahrzeugs für ein mit Kaufvertrag vom 02.07.2014/07.07.2014 zum Kaufpreis von 38.481,01 € erworbenes Kraftfahrzeug in Anspruch. Das dem Kläger am 21.11.2014 übergebene Fahrzeug vom Typ VW Sharan, 2.0l TDI, Highline 4Motion, ist mit einem EA 189 Dieselmotor, 2,0 l TDI, 103 kW ausgestattet. Die Motorsteuerungssoftware verfügt über zwei Betriebsmodi. Der NOx-optimierte Modus 1 (NEFZ) bewirkt eine höhere Abgasrückführungsrate, während diese im partikeloptimierten Modus 0 (Fahrbetrieb) geringer ist. Die Software ist dabei so programmiert, dass sie erkennt, wenn das Fahrzeug sich auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befindet, und aktiviert in diesem Fall den NOx-optimierten Modus 1. Die so gemessenen Werte halten die Vorgabe der Euro-5-Abgasnorm ein. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr ist Modus 0 aktiv, mit der Folge, dass im realen Fahrbetrieb der Stickoxidausstoß höher ist als im NEFZ auf dem Prüfstand. Das dem Kläger verkaufte Fahrzeug VW Sharan gehört zur aktuellen Generation, wird jedoch mit dem streitgegenständlichen Motor seit Juni 2015 nicht mehr hergestellt. Die Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion sind mit einem Motor einer anderen Baureihe ausgestattet, der über 110kW und einen Leistungszuwachs von 10 PS verfügt sowie den Anforderungen der Euro-6-Norm entspricht. Nachdem der Einsatz der Motorsteuerungssoftware in Fahrzeugen des Herstellerkonzerns in der Öffentlichkeit bekannt wurde, gab das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) diesem auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 12.12.2015 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 25.01.2016 zur Nachlieferung eines vertragsgemäßen, mangelfreien Neuwagens auf. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 22.12.2015 ab und verwies darauf, dass ein Maßnahmenplan mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmt sei und eine im Januar beginnende Rückrufaktion den Fehler am Fahrzeug beheben werde. Nachdem zunächst die Prüfung eines vorgelegten Maßnahmenplans erfolgte, bestätigte das KBA am 20.12.2016 die Freigabe der technischen Maßnahmen (Software-Update) für den streitgegenständlichen Fahrzeug- und Motortyp. Die EG-Typengenehmigung wurde nicht entzogen. Der Kläger behauptet, er habe das streitgegenständliche Fahrzeug in Verbrauchereigenschaft erworben. Das Fahrzeug sei aufgrund der verbauten Motorsteuerungsoftware mangelhaft. Durch das von der Beklagten vorgesehene Software-Update werde dieser Mangel nicht behoben, sondern es würden andere Abweichungen vom vertraglich geschuldeten Zustand, insbesondere mit Blick auf den Kraftstoffverbrauch, den CO2-Ausstoß, Rußbildung und eine Leistungsverminderung hervorgerufen. Zudem hafte dem Fahrzeug ein nicht behebbarer Rechtsmangel an. Letztlich müsse er eine Nachbesserung durch die Beklagte aufgrund einer der Beklagten zurechenbaren Arglist des Herstellers nicht hinnehmen. Die Nachlieferung sei dagegen möglich. Zur Bestimmung des von der Beklagten geschuldeten Leistungsspektrums sei auch die Regelung in Ziffer IV. 6. der dem Kaufvertrag zugrundeliegenden Neuwagen-Verkaufsbedingungen einzubeziehen, welche bestimmt: „Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interesses des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind.“ Jedenfalls sei das Berufen der Beklagten auf Unmöglichkeit treuwidrig. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Sharan 2,0 l TDI, FIN: ### Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Sharan 2,0 l TDI, FIN: ### nachzuliefern, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Neulieferung und mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.530,63 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, das Fahrzeug sei mangelfrei. Die Motorsteuerungssoftware stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da sie nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke und nicht im realen Fahrbetrieb wirke. Eine Ersatzlieferung sei aufgrund der Abweichungen hinsichtlich des Motors in der aktuellen Serienproduktion unmöglich. Jedenfalls sei sie mit im Vergleich zu Kosten eines Software-Updates von ca. 100€ unverhältnismäßig hohen Kosten von 19.328,19€ verbunden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unbegründet. 1. Dem Kläger steht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion zu. a. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. (1) Der Kläger hat durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten 12.12.2015 sein aufgrund von Mangelhaftigkeit des ihm im Rahmen des Kaufvertrags übergebenen Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 BGB grundsätzlich bestehendes Wahlrecht dahingehend ausgeübt, dass er Nachlieferung begehrt. Das streitgegenständliche Fahrzeug war im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift muss die Kaufsache sich für die gewöhnliche Verwendung eignen und eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Vergleichsmaßstab hierbei sind die übliche Beschaffenheit bei Sachen gleicher Art und die objektiv berechtigte Käufererwartung, wobei auf den Durchschnittskäufer abzustellen ist, nicht auf etwaige überzogene Erwartungen des Käufers im Einzelfall (Palandt, BGB, 75. Aufl. 206, Rn. 29 f.). Gemessen hieran war das Fahrzeug mangelhaft. Zwar eignete es sich für die gewöhnliche Verwendung. Es wies aber nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Denn der Durchschnittskäufer eines Neufahrzeuges kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der Stickoxidausstoß reduziert wird. (vgl. LG Münster, Urteil vom 14. März 2016 – 11 O 341/15 –, Rn. 18, juris). Die von der Beklagten vorgenommene Gestaltung der Motorsteuerungssoftware ist gesetzeswidrig, da sie gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 iVm Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 verstößt (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 07. April 2017 – 2 O 118/16 –, Rn. 40, juris, m.w.N.). Nach diesen Vorschriften ist eine Abschalteinrichtung, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringert, unzulässig, wobei eine Abschalteinrichtung legal definiert wird als ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Bei verständiger, nicht am Wortlaut verhafteter, Auslegung der Vorschriften muss die von der Beklagten installierte Software als Abschalteinrichtung angesehen werden. Die Software setzt die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist als auf dem Prüfstand (vgl. LG Paderborn, a.a.O.). Nach teleologischer Auslegung der Vorschrift unter Einbeziehung der Erwägungsgrunde 4, 12 und 17 der VO (EG) 715/2007 ist eine Software mit einer derartigen Wirkungsweise als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen, da sie bewirkt, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs sich in zwangsläufiger, jedoch nicht allein den Bedingungen des NEFZ geschuldeter, Weise im Vergleich zwischen Prüfstand und realen Fahrbedingungen unterscheidet. Die Mangelhaftigkeit folgt dementsprechend nicht daraus, dass die unter Laborbedingungen im Prüfstandlauf gemessenen Werte im realen Fahrbetrieb nicht eingehalten werden, sondern daraus, dass der Motor die Vorgaben im Prüfstandlauf nur aufgrund der manipulierten Software einhält (vgl. LG Münster a.a.O.; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16 –, juris ). Soweit die Beklagte hierzu ausführt, diese Annahme beruhe auf einer unzutreffenden und rein hypothetischen Prämisse, da es auf Grund des Einbaus der Software und deren Wirkungsweise technisch nicht möglich sei, nunmehr nachträglich die Fahrzeugemissionen ohne die streitgegenständliche Software bzw. im Betrieb im Modus 0 auf dem Prüfstand zu ermitteln, kann sie hiermit nicht durchdringen. Denn zum einen behauptete sie damit gerade nicht, dass das Fahrzeug die vorgeschriebenen Grenzwerte ohne die Motorsteuerungssoftware eingehalten hätte. Zum anderen fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, aus welchem sonstigen Grund eine Motorsteuerungssoftware mit entsprechender Differenzierung hinsichtlich der Abgasrückführungsrate eingebaut wurde. Durch den Einbau der Software wird zum einen die vom Käufer erwartete grundsätzliche Übertragbarkeit der im Prüfstandlauf ermittelten Werte auf das Verbrauchsverhalten und die zu erwartenden Emissionswerte des jeweiligen Fahrzeugs auch im realen T-U-Straße (vgl. LG Aachen, Urteil vom 06. Dezember 2016 – 10 O 146/16 –, Rn. 26, juris; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, 2 O 72/16, juris Rn 25) und zum anderen die Vergleichbarkeit der im Prüfstandlauf ermittelten Werte unterschiedlicher Fahrzeuge (vgl. auch Erwägungsgrund 17 der VO 715/2007) unterlaufen. (2) Der Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Ersatzfahrzeuges ist jedoch gem. § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Bei einem Gattungskauf erlischt der Anspruch auf Nachlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen objektiver Unmöglichkeit, wenn kein Stück der geschuldeten Gattung mehr vorhanden ist, weil die gesamte Gattung untergegangen ist und nicht mehr hergestellt wird bzw. auf dem Markt nicht mehr verfügbar ist (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 27. März 2017 – 13 O 543/16 –, Rn. 29, juris, Seichter in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 275 BGB, Rn. 20; Staudinger/Georg Caspers (2014) BGB § 275, Rn. 20). Der Hinweis des Klägers darauf, dass das ursprüngliche Modell ohne die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware von dem Herstellerkonzern noch hergestellt werden könnte, verfängt daher gegenüber der Beklagten, die diese Herstellung nicht schuldet, nicht. Der Beklagten ist eine Neulieferung eines mangelfreien Fahrzeugs, das mit dem von dem Kläger erworbenen Fahrzeug in allen die Gattung charakterisierenden Merkmalen übereinstimmt, unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB. Soweit die Beklagte noch im Besitz von gleichartigen Fahrzeugen sein sollte, wären diese mit dem 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 und damit auch mit der Manipulationssoftware ausgestattet und wiesen damit gleichermaßen einen Sachmangel auf (vgl. LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 – 10 O 177/16 –, juris, Rn. 34). Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, dem Kläger ein Ersatzfahrzeug aus seiner aktuellen Serienproduktion zu liefern, weil dieses nicht zu der geschuldeten Gattung gehört (vgl. LG Aachen, a.a.O.; LG Hagen (Westfalen), Urteil vom 07.10.2016, 9 O 58/16, juris Rn 41). Mit der Nacherfüllung soll eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden. Die Ersatzlieferung erfordert eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist. Es ist anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR 211/07 –, BGHZ 177, 224-236, Rn. 18). Der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11 –, BGHZ 195, 135-144, Rn. 24). Die geschuldeten Gattungsmerkmale werden durch die Parteiabrede festgelegt; auf die Verkehrsanschauung kommt es hierfür nicht entscheidend an (vgl. Schiemann, in: Staudinger/Gottfried Schiemann (2015) BGB § 243, Rn. 8). Die Parteien haben insoweit jedenfalls mit der Auslieferung des Fahrzeugs die Gattungsmerkmale in Bezug auf den Motor dahingehend festgelegt, dass der Kaufvertrag sich auf einen 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 bezog. Der VW Sharan weist in der nunmehr aktuellen Serienproduktion eine geänderte Motorisierung mit höherer Leistung auf und verfügt zudem über einen Adblue-Tank. Er ist daher nicht als gleichartig und gleichwertig anzusehen. Die fehlende Gleichartigkeit wird dadurch unterstrichen, dass die Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion nunmehr den Vorgaben der Euro-6-Norm entsprechen. Soweit der Kläger darauf verweist, dass ein Käufer ein solches Fahrzeug selbstverständlich als Erfüllung annehmen würde, vermag dies die durch den beiderseitigen Parteiwillen bestimmten Gattungsmerkmale nicht nachträglich zu verändern. Auch eine Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Ziffer IV. 6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn diese lassen nur Änderungen während der Lieferzeit, mithin bis zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Auslieferung zu (vgl. LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 – 10 O 177/16 –, Rn. 35, juris). Eine Treuwidrigkeit i.S.d. § 242 BGB, insbesondere eine unzulässige Rechtsausübung, kann in der Verwendung dieser Verkaufsbedingungen und der späteren Erhebung der Einwendung des § 275 Abs. 1 BGB nicht erblickt werden. Es entspricht der Natur des Nacherfüllungsanspruchs, dass er die nachträgliche Erfüllung der ursprünglichen Verkäuferpflicht beinhaltet, jedoch weder eine Schlechterstellung noch eine Besserstellung der Vertragsparteien. (3) Daneben spricht einiges dafür, dass in dem Fall, dass eine Nachlieferung grundsätzlich noch möglich sein sollte, diese jedenfalls als mit unverhältnismäßigen Kosten im Sinne des § 439 Abs. 3 BGB verbunden anzusehen wäre (vgl. LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 – 10 O 177/16 –, Rn. 37, juris; LG Darmstadt, Urteil vom 27. März 2017 – 13 O 543/16 –, Rn. 40, juris). Gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB kann der Verkäufer die gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte, § 439 Abs. 3 S. 2 BGB. Hierzu ist hauptsächlich abzustellen auf eine Vergleichsrechnung, zwischen den Kosten der geforderten Art der Nacherfüllung mit den für die andere Art aufzuwendenden (Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 439, Rn. 22). Im Falle der Nachlieferung müsste die Beklagte dem Kläger einen Neuwagen übereignen und erhielte den streitgegenständlichen, bereits mehr als 2,5 Jahre alten Wagen zurück. Durch den Zeitablauf und die Nutzung hat das Fahrzeug erheblich an Wert verloren. Die Differenz zwischen dem Wert beider Fahrzeuge würde bereits erhebliche Kosten auf Beklagtenseite verursachen, weil der Kläger als Verbraucher nach §§ 474 Abs. 5 S. 1, 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB nicht zur Leistung von Wertersatz für die zwischenzeitliche Nutzung verpflichtet wäre (vgl. LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 – 10 O 177/16 –, Rn. 37, juris). Selbst die Klägerseite geht von einem Wertverlust des zurückzugewährenden Fahrzeugs von ca. 8.000,00 € aus. Dieser würde nicht durch eine Nutzungsentschädigung kompensiert. Dem gegenüber stünden die Kosten für das Aufspielen des Software-Updates von ca. 100,00 €. Der Zusammensetzung dieser Kosten ist die Klägerseite nicht substantiiert entgegengetreten. Höhere Kosten ergeben sich insbesondere nicht unter Berücksichtigung der Kosten für die Herstellung des Updates, da diese zum einen ausschließlich beim Fahrzeug-Hersteller und nicht bei der Beklagten anfallen und zum anderen auf die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge aufzuteilen sind (vgl. LG Aachen a.a.O.). Dass die Regressmöglichkeiten der Beklagten auf diese im konkreten Fall anzustellende Vergleichsbetrachtung von Einfluss wären, lässt sich auch der von dem Kläger zitierten Entscheidung des EuGH (EuGH, Urteil vom 16. Juni 2011 – C-65/09 und C-87/09 –, juris) nicht entnehmen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Unmöglichkeit der Nachbesserung abstellt, dürften die von ihm behaupteten zu erwartenden technischen Probleme in Folge des Software-Updates im Falle ihres Eintritts eine mangelhafte Nacherfüllung begründen - mit der Folge, dass dem Kläger erneut die Rechte aus § 437 BGB zustünden - nicht jedoch eine absolute Unmöglichkeit der Nachbesserung. Die klägerischen Ausführungen zur Verwendung weiterer illegaler Abschalteinrichtungen nach bzw. durch das Software-Update bleiben unsubstantiiert und veranlassen nicht dazu, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Soweit der Kläger schließlich auf die Unzumutbarkeit der Nachbesserung unter Bezugnahme auf die Entscheidung BGH, Urteil vom 09. Januar 2008, VIII ZR 210/06 verweist, ist – ungeachtet der Frage, ob die Beklagte sich das Verhalten des Herstellers zurechnen lassen müsste – die Interessenlage nicht vollständig vergleichbar. Denn in der zitierten Entscheidung ging es nicht um die Unzumutbarkeit der Nachbesserung im Gegensatz zur Nachlieferung, sondern um die Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung vor Geltendmachung sekundärer Gewährleistungsrechte auf Grund eines die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigenden Interesses. Ein solches behauptet der Kläger jedoch nicht, sondern verlangt die Nacherfüllung in Gestalt der Nachlieferung. Es ist zudem nicht ersichtlich, inwieweit der für den von Klägerseite angeführten „Makel des Betrugsfahrzeugs“ maßgebliche Käuferkreis zwischen einem ursprünglich mit der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware ausgerüsteten, jedoch dem Software-Update unterzogenen, Fahrzeug und einem Fahrzeug des gleichen Herstellers aus einem späteren Baujahr spürbar differenzieren würde. Soweit der Kläger schließlich auf einen nicht behebbaren Rechtsmangel abstellt, greift seine Argumentation zu der von ihm behaupteten Unbehebbarkeit nicht durch. Denn von einem kraft Gesetzes gem. § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 StVZO eingetretenen Erlöschen der Typgenehmigung kann nicht ausgegangen werden. Die genannten Vorschriften gelten nicht für den hier vorliegenden Fall, dass ein Fahrzeug schon vor Inverkehrbringen durch den Hersteller nicht der maßgeblichen Typgenehmigung entspricht. Aus der Begründung zur damaligen Neufassung des § 19 Abs. 2 StVZO - vgl. BR-Drucksache 629/93, dort S. 15, 16 - folgt, dass diese Vorschrift ihrer Intention nach nur Änderungen von bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen erfassen sollte (vgl. LG Braunschweig, Urteil vom 25. April 2017 – 11 O 4/17 –, Rn. 29, juris). b. Auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gem. §§ 311, 241 Abs. 2 BGB steht dem Kläger ein Anspruch auf Lieferung eines Ersatzfahrzeugs nicht zu. Selbst bei Übertragung der Grundsätze der Prospekthaftung im weiteren Sinne würde hieraus nach § 249 BGB ein Anspruch auf Vertragsaufhebung folgen (vgl. Emmerich, in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 311, Rn. 154), nicht jedoch auf Ersatzlieferung. 2. Schuldete die Beklagte demnach keine Lieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion, befand sie sich weder mit dessen Lieferung noch mit der Annahme des klägerischen Fahrzeugs in Verzug, § 293 BGB. 3. Mangels begründeter Hauptforderung besteht zudem kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Der Streitwert wird auf 38.481,01 EUR festgesetzt. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist, 1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder 2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, S-Platz, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen. Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. E