11 O 429/17

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger begehrt als Betroffener des so genannten „Abgasskandals“ von der Beklagten die Neulieferung eines Fahrzeugs. Der Kläger erwarb gemäß verbindlicher Bestellung vom 29.04.2009 (Bl. 48 der Akte) und Auftragsbestätigung vom 15.05.2009 (Bl. 49f. der Akte) aufgrund eines die Beklagte verpflichtenden Kaufvertrages ein Fahrzeug der Marke J, Typ H zum Preis von 17.181,03 €, das dem Kläger am 09.09.2009 ausgeliefert wurde. Dem Kaufvertrag liegen Neuwagenkaufbedingungen zu Grunde, die folgende Klausel enthielten: Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor .... ausgestattet. Die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs sah hinsichtlich der Abgasrückführung zwei Betriebsmodi vor, und zwar einen hinsichtlich des Stickstoffausstoßes optimierten Betriebsmodus 1 mit einer verhältnismäßig hohen Abgasrückführungsrate sowie einen hinsichtlich des Partikelausstoßes optimierten Betriebsmodus 0 mit einer erheblich geringeren Abgasrückführungsrate. Dabei vermochte die Motorsteuerung zu erkennen, ob das Fahrzeug auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte (NEFZ-Prüfzyklus) eingesetzt oder ob es im Straßenverkehr betrieben wird, und schaltete im NEFZ-Prüfzyklus in den Modus 1. Auf diese Art und Weise wurde sichergestellt, dass bei der Prüfung nach den gesetzlich vorgesehenen Maßgaben der Euro-5-Abgasnorm geringere Stickoxidemissionen gemessen und dementsprechend die Stickoxidgrenzwerte im Laborbetrieb eingehalten wurden. Dagegen schaltete die Motorsteuerung in den Modus 0, wenn das Fahrzeug im Straßenverkehr eingesetzt wurde. Die J AG als Hersteller des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps, stellte die Produktion des Modells der 6. Generation im Juni 2009 ein und stellte sie auf eine neue Modellreihe um. Diese beinhaltet einen Motor aus der Gruppe des Typs …, der den Anforderungen der Euro 6-Norm entspricht und der mit einer Leistungssteigerung von 81 kW auf 85 kW, einer um 5 bis 8 km/h erhöhten Höchstgeschwindigkeit verbunden und einem Absenken des Durchschnittsverbrauchs verbunden ist sowie den Einbau eines mit AdBlue-Technologie betriebenen SCR-Katalysators. Die beschriebene Motorsteuerungssoftware wurde vom Kraftfahrtbundesamt im Rahmen einer gegen die J AG als Herstellerin erlassenen Anordnung als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen. Das daraufhin von der Herstellerin entwickelte Softwareupdate, nach dessen Aufspielen die Motorsteuerungssoftware in einem adaptierten Modus 1 betrieben wird, wurde vom Kraftfahrtbundesamt am 20.06.2016 freigegeben. Dem Kläger wurde erfolglos angeboten, das Softwareupdate aufspielen zu lassen. Der Kläger forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 31.07.2017 unter Fristsetzung bis zum 11.09.2017 auf, ihm einen nach aktuellen Vorschriften zulassungsfähigen mangelfreien vertragsgemäßen Neuwagen zu liefern (Anlage K2, Bl. 51ff. der Akte). Die Beklagte wies die Forderung mit anwaltlichem Schreiben vom 14.08.2017 zurück (Anlage K3, Bl. 55ff. der Akte). Der Kläger behauptet, er habe das Fahrzeug insbesondere mit Blick auf dessen angegebene Umweltfreundlichkeit erworben. Die eingebaute Motorsteuerungssoftware stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Wegen seiner Verwendung habe die Stilllegung des Fahrzeuges gedroht. Das ihm angebotene Softwareupdate stelle kein geeignetes Mittel dar, um die Manipulation der Motorsteuerungssoftware ohne das Risiko weitergehender Schäden zu beheben. Die Dauerhaltbarkeit verschiedener Fahrzeugkomponenten werde durch den angepassten Modus negativ beeinträchtigt. Zudem führe es zu einem merkantilen Minderwert des Fahrzeugs. Das neue Modell des J H der siebten Generation sei dem Vorgängermodell gegenüber nahezu identisch. Die Unterschiede führten allenfalls zur Annahme eines so genannten facelifts. Er ist der Ansicht, es gehöre der gleichen Gattung an wie das von ihm erworbene Modell der sechsten Generation. Im Übrigen hätten Untersuchungen des ADAC ergeben, dass der Spritverbrauch von Fahrzeugen des hiesigen Fahrzeugtyps zwischen 8,6 % und 15 % über dem von der Herstellerin angegebenen Wert gelegen hätten. Auch das Fahrzeug des Klägers habe einen Spritverbrauch von mehr als 10 % über den Herstellerangaben aufgewiesen. Der Kläger hat ursprünglich sinngemäß beantragt, 1) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug J H, FIN … Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs J H, FIN … nachzuliefern, 2) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1) genannten Fahrzeugs in Verzug befindet und 3) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen. Mit Schriftsatz vom 01.06.2018 (Bl. 194 der Akte) hat der Kläger die Anträge zu 1) und zu 3) neu gefasst und beantragt, 1) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug J H, FIN …, Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs J H, FIN … nachzuliefern 2) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1) genannten Fahrzeugs in Verzug befindet und 3) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,28 € freizustellen. Mit Schriftsatz vom 22.11.2018 (Bl. 565 der Akte) hat der Kläger den Antrag zu 1) erneut neu gefasst. Der Kläger beantragt nunmehr sinngemäß, 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger mangelfreies, fabrikneues Fahrzeug J H aus der aktuellen Produktion mit zumindest den folgenden technischen Merkmalen:  Motorisierung: 2.0 TDI mit mindestens 81 kW  Manuelles Schaltgetriebe  Viertürer  Außenfarbe: dunkelblau mit Perleffekt  Farbe des Interieurs: schwarz mit schwarzen Sitzen  Dieselpartikelfilter  Reifendruckkontrollanzeige  15‘‘-Räder  Elektrisch einstell- und beheizbare Außenspiegel in Wagenfarbe mit integrierten Blinkern  Türaußengriffe in Wagenfarbe  Halogenscheinwerfer  Tagfahrlicht  Fahrlichtautomatik  Verzinkte Karosserie  Schwarzer Kühlergrill  Stoßfänger in Wagenfarbe  Ablagefächer im Innenraum  Längsverstellbare Vordersitze (höhenverstellbar für Fahrer) mit Lehnenneigungsverstellung und verstellbaren Kopfstützen  Rückbank mit asymmetrisch teil- und umklappbarer Lehne, drei Kopfstützen und Isofix-Vorbereitung auf den äußeren Sitzen  Kofferraumabdeckung  Kühlbares Handschuhfach  12V-Steckdose vorn  Fahrer- und deaktivierbarer Beifahrerairbag  Knieairbag für Fahrer  Kopfairbagsystem  Seitenairbags vorn  ESP  ABS  EDS  Traktionskontrolle  Bremsassistent  Gegenlenkunterstützung  Gespannstabilisierung  Warndreieck  Innenbeleuchtung  Leseleuchten vorn  Fensterheber vorn und hinten  Zentralverriegelung mit zwei Funkschlüsseln  Kofferraumbeleuchtung  Intervallschaltung für Heck- und Frontscheibenwischer  Klimaanlage mit Staub- und Pollenfilter  Lederlenkrad mit höhen- und längsverstellbarer Lenksäule  Makeupspiegel in Sonnenblenden  Bordcomputer mit Multifunktionsanzeige „Plus“  Rückstrahler in allen Türen  Servolenkung  Reifenreparaturset  Fußraumbeleuchtung vorn  Regensensor  Automatisch abblendbarer Innenspiegel  Radio mit CD- und MP3-Wiedergabefunktion nachzuliefern Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs J H, FIN …; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,28 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, eine, gegenüber dem durch das Kraftfahrtbundesamt freigegebene Softwareupdate ohnehin unverhältnismäßige, Nachlieferung in Form einer Ersatzlieferung sei unmöglich, da es keine der geschuldeten Gattung entsprechenden Neufahrzeuge mehr gebe. Die siebte Generation des J H unterscheide sich von der Vorgängergeneration über die unstreitigen Elemente hinaus auch bezüglich Karosserie und Ausmaßen. Zudem hätten sich die Höchstgeschwindigkeit von ... auf ... und das Drehmoment von ... auf ... verändert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die zulässige Klage ist unbegründet. 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Lieferung eines ihrem Antrag zu 1) entsprechenden Ersatzfahrzeugs des Typs J H Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen J H mit der FIN …. a) Ein derartiger Anspruch ergibt sich namentlich nicht aus §§ 437 Nummer 1, 439 Absatz 1 BGB. Es kann insoweit dahinstehen, ob das vom Kläger erworbene Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs infolge des Einsatzes der mit zwei verschiedenen Betriebsmodi operierenden Motorsteuerungssoftware oder aufgrund erheblicher Abweichungen des tatsächlichen Kraftstoffverbrauchs von den Herstellerangaben mangelhaft war. Denn der Anspruch auf Nachlieferung eines mit den dem Antrag des Klägers zu entnehmenden Spezifikationen ausgestatteten Ersatzfahrzeugs des Typs J H scheitert jedenfalls daran, dass eine derartige Neulieferung der Beklagten im Sinne des § 275 Absatz 1 BGB unmöglich ist. Der Beklagten ist es nämlich nicht möglich, dem Kläger ein Fahrzeug der gleichen Gattung zur Verfügung zu stellen. Dies gilt ungeachtet der wiederholten Umstellung des Klageantrags, der zunächst auf die Lieferung eines fabrikneuen typengleichen Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers gerichtet war, dann auf Lieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion abzielt (vgl. hierzu OLG Köln, Beschluss vom 27.11.2017, 8 U 47/17) und zuletzt ein Fahrzeug mit zahlreichen Ausstattungsmerkmalen betrifft, wie diese sich aus dem im Tatbestand wiedergegebenen Antrag ergeben. Denn unstreitig wird aktuell nicht mehr die 6. Generation des J H in der Ausprägung des streitgegenständlichen Fahrzeugs hergestellt, sondern es wird eine 7. Generation produziert, die jedenfalls eine geänderte technische Ausstattung des Motors aufweist. Die unstreitig veränderten Merkmale des Motors in Form des Wechsels zur Euro 6-Norm, einer erheblichen Leistungssteigerung von 81 kW auf 85 kW, einer um 5 bis 8 km/h erhöhten Höchstgeschwindigkeit, eines Absenkens des Durchschnittsverbrauchs und des Einbaus eines mit AdBlue-Technologie betriebenen SCR-Katalysators sind aber von der allgemeinen Erwartung her derart mitbestimmend für den Wert und den Preis eines Kraftfahrzeugs, dass sie gattungsbestimmenden Charakter haben und Abweichungen eine Sache nicht mehr als derselben Gattung zugehörig erscheinen lassen. Auf die zwischen den Parteien streitigen Abweichungen in Karosserie und Typgestaltung kommt es daher nicht weiter an. An diesen unstreitigen Umständen vermag auch die Umstellung des Antrags – wie er dem Schriftsatz vom 22.11.2018 zu Grunde liegt – nichts zu ändern. Durch die Benennung zahlreicher Ausstattungsmerkmale ist der Kläger allenfalls den von der Beklagten geäußerten Bedenken an der hinreichenden Bestimmtheit entgegengetreten. Dass er gleichzeitig auf das Kriterium der Gleichartig- und Gleichwertigkeit bzw. des fabrikneuen typengleichen Fahrzeugs aufgegeben hat, führt indes nicht dazu, dass die Produktion der siebten Generation in tatsächlicher Hinsicht eine Änderung dahingehend erfahren würde, dass die Gattung weiter gefasst werden könnte und den streitgegenständliche H umfassen würde. Vielmehr handelt es sich um redaktionelle Änderungen, die den tatsächlichen Gegebenheiten nicht vorgreifen können. Wie bereits ausgeführt resultiert aus den tatsächlichen Unterschieden der Modellgenerationen aber ein Gattungswechsel. Eine Pflicht zur Nacherfüllung durch die Lieferung eines Fahrzeugs mit den Leistungsmerkmalen der 7. Generation ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger herangezogenen Bestimmung der Neuwagenkaufbedingungen. Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob sie den Fall von Motoränderungen wie hier ihrem Inhalt nach überhaupt erfasst. Denn unabhängig davon stellt sie eine den Gegebenheiten des Neuwagenhandels Rechnung tragende besondere Erfüllungsklausel dar. Sie soll dem berechtigten Interesse des Händlers an einer möglichen Erfüllung eines Neuwagenkaufvertrags auch bei während der Lieferzeit eintretenden Konstruktionsänderungen Rechnung tragen und gleichzeitig den Schutz des in der Regel hierdurch nur bevorteilten Käufers gewährleisten, der andernfalls unter Berufung auf die Unzumutbarkeit einer ihm nachteiligen Erfüllung bei abweichenden Ausführungen diese auch ablehnen kann. Diesen Vorbehalt in eine allgemein gattungserweiternde Bestimmung mit entsprechendem Anspruch des Käufers auf auch anderweitige Erfüllung umzudeuten, erscheint (insbesondere auch für die Zeit vor Lieferung) insgesamt abwegig. Aber auch für eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der Klausel als eine lediglich die Erfüllung weitergehend ermöglichende Bestimmung entgegen dem Wortlaut auch für die Zeit nach Lieferung des Fahrzeugs und damit auf den Fall der Nacherfüllung besteht weder eine ausreichende Veranlassung noch Rechtfertigung. Dazu unterscheiden sich die beiderseitigen Interessenlagen und das Ausmaß der für die jeweils andere Partei ggf. einhergehenden Nachteile zu fundamental. Mithin kommt es auf die Frage, ob die Beklagte die Nacherfüllung in Form einer Neulieferung auch wegen Unverhältnismäßigkeit gegenüber einer alternativ möglichen Nachbesserung gemäß § 439 Absatz 3 BGB verweigern durfte und inwieweit das von ihr angebotene Softwareupdate eine im Rahmen dessen ausreichende und geeignete Nachbesserung darstellt, schon nicht mehr an. b) Soweit der Kläger seinen Anspruch auf die weiteren Anspruchsgrundlagen der §§ 311, 241, 823 und 826 BGB stützt, können diese auf Schadensersatz gerichteten Anspruchsnormen das Begehren einer Neulieferung – erst recht nicht gerichtet auf ein von dem ursprünglichen Vertragsinhalt abweichendes Fahrzeug der aktuellen Modellgeneration – jedenfalls auf Rechtsfolgenseite ebenfalls nicht begründen. 2. Mangels Hauptanspruchs ist nicht festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Verzug befindet. Ebenso wenig hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Inanspruchnahme außergerichtlicher anwaltlicher Hilfe. II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Absatz 1 Satz 1, 709 ZPO. III. Der Streitwert wird auf 17.181,03 € festgesetzt.