7 O 116/20

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger erwarb am 26.05.2015 bei einem Autohaus in Aachen einen gebrauchten, am 15.10.2013 ursprünglich ausgelieferten B A3 Sportback 1.6 TDI mit einem Kilometerstand von 7271 km zu einem Preis von 23.400,01 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechnung (Bl. 129 GA) Bezug genommen. Im Pkw ist der Motor EA 288 EU5 verbaut. Der Kilometerstand des Pkw betrug zum Schluss der mündlichen Verhandlung 86.612 km. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.03.2020 (Bl. 277 ff. GA) forderte der Kläger die Beklagte gestützt auf deliktische Anspruchsgrundlagen zur Zahlung eines Betrages i.H.v. 23.400,01 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen PKWs, gegebenenfalls unter Abzug eines Nutzungsersatzes, ausgehend von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 300.000 km, binnen zwei Wochen auf. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe in dem von ihr entwickelten und gebauten Dieselmotor EA 288 EU5 eine sogenannte Zykluserkennung verbaut, welche die Abgasreinigungsvorgänge im Prüfstandmodus in unzulässiger Weise abweichend zum normalen Straßenbetrieb steuere. Weiter gäbe es eine mit der Zykluserkennung verknüpfte Abschalteinrichtung, welche dazu führe, dass die Wirksamkeit des SCR Katalysators durch Veränderung der Einspritzungsmenge des AdBlue außerhalb des Rollenprüfstandes beeinflusst und die Abgasreinigung im normalen Fahrbetrieb dadurch deutlich reduziert werde. Weiter werde in dem streitgegenständlichen Motor auch ein unzulässiges Thermofenster genutzt, über welches im Prüfstandmodus eine optimale Abgasrückführungsrate erreicht werde. Der Vorstand sowie zahlreiche Mitarbeiter der Beklagten hätten Kenntnis von dem Einsatz der Abschalteinrichtungen gehabt und deren Verwendung gebilligt. Dass ein verpflichtender Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) – unstreitig – nicht vorliege, stehe seinem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises seiner Ansicht nach nicht entgegen, es lägen (freiwillige) Rückrufaktionen für andere EA 288 Motoren, etwa bei einem VW T6, vor. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.400,01 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % seit dem 26.05.2015 bis zum 02.06.2020 sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.06.2020 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke B vom Typ A3 1.6 TDI Sportback mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WAUZZZ8V0EA074034 nebst zwei Fahrzeugschlüssel, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes i.H.v. 5601,30 €; 2. hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke B vom Typ A3 1.6 TDI Sportback mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WAUZZZ8V0EA074034 und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet; 4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt; 5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1899,24 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, eine unzulässige Abschalteinrichtung liege nicht vor. Das KBA habe den streitgegenständlichen Motor überprüft und festgestellt, dass dort keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Sie ist der Ansicht, der Kläger behaupte den Einsatz einer Umschaltlogik wie beim Motor EA189 ohne Tatsachengrundlage. Hinsichtlich des Nutzungsersatzes sei von einer Gesamtlaufleistung von höchstens 250.000 km auszugehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist hinsichtlich der Hauptanträge zulässig, jedoch unbegründet. Hinsichtlich des Hilfsantrags ist sie bereits unzulässig. I. 1. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der mit den Klageanträgen zu 3) und 4) begehrten Feststellungen bestehen nicht, § 256 ZPO. 2. Mangels Vertragsverhältnis zwischen den Parteien folgt ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht aus vertraglichen oder vorvertraglichen Schuldverhältnissen, § 311 BGB. Es kommen allenfalls deliktische Anspruchsgrundlagen in Betracht, deren Voraussetzungen indes nicht gegeben sind. Im Einzelnen: a) Der mit Klageantrag zu 1) geltend gemachte Anspruch besteht nicht nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG. § 27 EG-FGV ist kein Schutzgesetz, auf das der Kläger sich stützen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rdn. 10 ff., zitiert nach juris). Zudem kann nach dem Vortrag der Parteien nicht von einer fehlenden Typgenehmigung ausgegangen werden. b) Auch kann der Kläger nicht erfolgreich aus §§ 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB vorgehen. Hinsichtlich § 263 StGB fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rdn. 17 ff., 24 ff., zitiert nach juris). c) Erfolg verspricht auch nicht das Berufen des Klägers auf §§ 826, 31 BGB oder § 831 BGB. Der klägerische Vortrag stützt die Voraussetzungen der sittenwidrigen Schädigung seitens der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs am 26.05.2015 nicht. aa) Entgegen der Ansicht des Klägers können die zum Motor EA189 ergangenen Entscheidungen, nach denen einen Anspruch des Käufers gegen die auch hiesige Beklagte aus § 826, 31 BGB folgt, nicht ohne Weiteres – und so auch nicht hier – auf andere Motormodelle übertragen werden. Zur Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen ist auch vor dem Hintergrund dieser Entscheidungen substantiierter Vortrag erforderlich, woran es hier fehlt. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Kläger ausführlich unter Bezugnahme auf Untersuchungen, Berichte und Entscheidungen argumentiert. Ein konkreter Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Motortyp „EA288 EU5“ besteht allerdings nicht. Der Vortrag des Klägers verhält sich ausschließlich zu abweichenden Typen des Motors EA288. Insbesondere die von ihm auszugsweise zitierten „Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ beziehen sich auf den Motortyp „EA288 EU6“. Soweit in Bezug auf den Motortyp „EA288 EU5“ auf einen Test der Deutschen Umwelthilfe Bezug genommen wird, handelt es sich bei dem getesteten Fahrzeug zwar – wie hier – um einen B A3. Dieser war jedoch mit einem Motortyp 2.0 TDI ausgestattet und nicht wir hier mit einem solchen des Typs 1.6 TDI. Inwiefern insoweit eine Vergleichbarkeit bestehen könnte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auch im Übrigen ist eine Zuordnung des klägerischen Vortrags zu dem hier streitgegenständlichen Motortyp nicht möglich. Bei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufgestellten Behauptungen besteht keine Veranlassung für den Eintritt in eine Beweisaufnahme (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 30.07.2019, 3 U 43/19, Rdn. 11, zitiert nach juris). bb) Ein Anspruch besteht auch nicht im Zusammenhang mit dem vom Kläger als unzulässig erachteten Thermofenster, welches in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sein soll. Insofern fehlt es an einer eigenständigen sittenwidrigen, vorsätzlichen Täuschungshandlung der Beklagten, wobei bereits fraglich ist, ob ein Thermofenster überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Der Kläger hat jedenfalls keinerlei Gesichtspunkte vorgetragen, die den Rückschluss auf einen bei der Beklagten bestehenden Schädigungsvorsatz zuließen. Für eine Annahme des Vorsatzes genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Ein Vorsatz kann nämlich nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Insoweit unterscheidet sich das thermische Fenster von der vorstehend genannten Abgasrückführung. In deren Fall liegt ein derartiges Bewusstsein der Organe bzw. Repräsentanten des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers aufgrund der spezifischen Funktionsweise der eingebauten Software - namentlich der Aktivierung eines anderen, im Straßenverkehr bei gleichen Bedingungen nicht zum Einsatz kommenden, sondern ausschließlich für die Prüfsituation entwickelten und nur für diese bestimmten Programmes zur Regulierung des Emissionsverhaltens des Fahrzeuges zum Zwecke der gezielten Beeinflussung des Prüfergebnisses - nahe. Beim Thermofenster, das vom Grundsatz her im realen Fahrbetrieb ebenso arbeitet wie auf dem Prüfstand, und für dessen Rechtfertigung Gesichtspunkte des Motoren- bzw. Bauteileschutzes ernsthaft angeführt werden können, verhält es sich anders. Daher kann beim Thermofenster bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Organe bzw. Repräsentanten des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers mit einem Schädigungsvorsatz handelten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 03. Juli 2020 – 19 U 9/20 –, Rn. 37, juris). 3. Mangels Hauptforderung bestehen auch keine Ansprüche des Klägers auf Zinsen, weder nach §§ 286, 288, 291 BGB noch nach § 849 BGB. Aus demselben Grund sind auch die unter den Ziffern 3 und erhobenen Feststellungsklage unbegründet. Auch besteht mangels Anspruchs in der Hauptsache kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten, §§ 280, 286 ff., 257 BGB. Eine zweifache Geschäftsgebühr der Rechtsverfolgungskosten ist im Übrigen überhöht, allenfalls eine 1,3 fache wäre anzusetzen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019, 12 U 61/19, nach juris). 4. Der hilfsweise geltend gemachte Klageantrag zu 2) ist bereits unzulässig. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung u. a. des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Die Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es mangelt insbesondere am Bestehen des erforderlichen Feststellungsinteresses, ferner steht der Zulässigkeit der erhobenen Feststellungklage auch der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Ein Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH NJW 2015, 873 f.; BGH, NJW 2010, 1877 f.). An einer solchen Gefahr fehlt es, wenn der Beklagte keinen Anlass zu der Annahme bietet, dass er die geltend gemachten Rechte verletzen wird (vgl. BGH, NJW 2017, 1823 f.; Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage 2020, § 256, Rn. 7 f.). An der Eignung, die drohende Unsicherheit zu beseitigen, fehlt es, wenn die Feststellung im Hinblick auf ein anderes Verfahren begehrt wird und das angestrebte Feststellungsurteil in jenem Verfahren keine Bindungswirkung entfalten kann (vgl. BGH NJW 1998, 3055 f.). Unter Beachtung dieser Erfordernisse besteht das vorausgesetzte Feststellungsinteresse auf Seiten des Klägers nicht. Der Eintritt eines in der Fortentwicklung befindlichen Schadens ist schon nicht substantiiert dargetan. Auch ist der Kläger auf eine vorrangig zu erhebende Leistungsklage zu verweisen, denn der Schaden, der dem Kläger schon entstanden ist oder möglicher Weise noch entsteht, kann ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffert werden (vgl. für diese Fälle BGH, NJW-RR 2016, 759 f.; BGH, MDR 2008, 461 f.; Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage 2020, § 256, Rn. 7 a f., Rn. 8). Es liegt auch keine Situation vor, in der eine Feststellungsklage trotz des Vorranges der Leistungsklage ausnahmsweise dennoch zulässig ist, weil zu erwarten ist, dass die Beklagte schon auf ein Feststellungsurteil hin zahlen wird, sich die Parteien ausdrücklich einig sind, einen Rechtsstreit durch eine Feststellungsklage klären zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.1995, XI ZR 8/94, zit. nach juris, Rn. 18) - was vorliegend ebenfalls nicht der Fall ist -, oder schließlich, wenn die Beklagte wenigstens im Verlauf des Rechtsstreits die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nie in Zweifel zieht (vgl. BGH, Urteil vom 30.05.1995, XI ZR 78/94, zit. nach juris, Rn. 17) - was vorliegend auch nicht der Fall ist. Die Beklagte hat das Fehlen eines Feststellungsinteresses ausdrücklich beanstandet. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Streitwert: bis 25.000 € L2