7 O 332/20

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beklagten beauftragten die Klägerin aufgrund eines Angebots der Klägerin vom 12.04.2016, von dem mehrere Versionen existieren, mit dem Ausbau der Schwimmbadhalle auf ihrem Grundstück O.-straße 00 in S.. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Angebote vom 12.04.2016 wird auf die zur Akte und der Beiakte gereichten Kopien verwiesen (Bl. 61 ff GA und Bl. 86 ff, 90 ff BA). Die Klägerin führte die Arbeiten noch im selben Jahr zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt aus. Seit dem benutzen die Beklagten die Schwimmhalle. Die Klägerin stellte unter dem 27.02.2020 Schlussrechnung, die nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 19.337,46 € abschließt. Auch insoweit wird für den genauen Inhalt der Schlussrechnung vom 27.02.2020 auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 6 ff GA). Zudem beauftragen die Beklagten die Klägerin mit der Errichtung eines Wärmedämmverbundsystems an ihrem Einfamilienhauses auf demselben Grundstück. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses der bis Architekten vom 10.01.2017 ist ein Wärmedämmverbundsystem der Firma N. oder gleicher Art zu errichten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Leistungsverzeichnisses vom 10.01.2017 wird auf die zur Beiakte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 159 ff BA). Nach Durchführung der Arbeiten durch einen Subunternehmer stellte die Klägerin den Beklagten unter dem 18.07.2017 eine Rechnung in Höhe von restlichen 28.490,15 €. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Rechnung vom 18.07.2017 wird auf die zur Beikte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 12 BA). Nach Rechnungsprüfung durch den Architekten der Beklagten, übersandte die Klägerin mit E-Mail vom 09.10.2017 eine angepasste Rechnung an die Beklagten. Auf Nachfrage der Klägerin, teilte der Architekt B. mit E-Mail vom 28.11.2017 mit, er habe die Rechnung geprüft, freigegeben und an die Beklagten weitergeleitet, die ihrerseits Abzüge für den fehlerhaften Einbau des Wärmedämmverbundsystems in die Rechnung eintragen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der E-Mail vom 28.11.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 187 GA). Am 09.08.2019 fand zwischen den Parteien ein Ortstermin statt an dem gerügte Mängel an der Putzschicht begutachtet wurden. Mit Schreiben vom 16.08.2019 schlug die Klägerin das weitere Vorgehen bezüglich der Mangelbeseitigung und des Wechsels von dem bisher für das Wärmedämmverbundsystem und den Außenputz verwendete System P. auf das Putzsystem der Firma R. vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts des Schreibens vom 16.08.2019 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 9 f GA). Die Firma R. hatte der Klägerin mit Schreiben vom 02.07.2018 mitgeteilt, dass mit ihrem Putz ein Überputzen bzw. Aufbringen einer zusätzlichen Armierungslage nach dem WTA-Merkblatt unter Beachtung bestimmter technischer Anforderungen und Ausführungen erfolgen könne. Es heißt dort unter anderem: „In wie weit die gültige Allgemeine bauaufsichtliche Zulassung des verbauten WDV-Systems im Zuge der geplanten Überarbeitung zu berücksichtigen ist, ist vom Bauherrn bzw. dessen Vertreter oder des beauftragten Gutachters zu beurteilen.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts des Schreibens vom 02.07.2018 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 188 ff GA). Die Klägerin führte Sanierungsarbeiten durch und brachte dabei den Putz der Firma R. auf das bestehende Wärmedämmverbundsystem auf. Mitte Januar 2020 vereinbarten die Parteien per E-Mail Termine zur Durchführung der Restarbeiten für März desselben Jahres (Bl. 192 GA). Mit E-Mail vom 24.01.2020 forderten die Beklagten die Klägerin zur Beibringung einer Systemfreigabe unter Fristsetzung bis zum 28.02.2020 sowie zur Durchführung der restlichen Arbeiten bis zum 15.05.2020 auf. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der E-Mail vom 24.01.2020 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 195 GA). Mit Schreiben vom 27.02.2020 lehnte die Klägerin eine Einschaltung der Firma P. in die Systemfreigabe ab, sicherte jedoch zu eine solche durch die Firma R. zu erwirken und lehnte weitere Arbeiten ab, solange die Rechnungen bezüglich des Schwimmbads nicht bezahlt seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts des Schreibens vom 27.02.2020 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 193 f GA). Mit E-Mail vom 03.03.2020 kündigten die Beklagten den Vertrag mit der Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der E-Mail vom 03.03.2020 wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 11 GA). Mit Schreiben vom 24.03.2020 forderte die Klägerin Sicherheit für die nach ihrer Auffassung bestehenden Forderungen für die ausgeführten Werkleistungen an der Schwimmhalle und dem Wärmedämmverbundsystem. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.09.2020 lehnten die Beklagten eine Zahlung ab. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der zwischen den Parteien gewechselten Schreiben wird auf die zur Akte gereichten Kopien verwiesen (Bl. 12 f und 16 GA). Die Klägerin erwirkte auf ihre Beschwerde beim Landgericht Aachen (Az. 2 T 1122/20) eine einstweilige Verfügung zur Eintragung einer Sicherungshypothek für die Rechnung betreffend der Schwimmbadleistungen in Höhe von 21.271,21 €, dem Rechnungsbetrag zuzüglich 10 %, nachdem das Amtsgericht Aachen (Az.107 C 158/20) den Erlass der einstweiligen Verfügung abgelehnt hatte. Im September 2020 forderte die Klägerin die Beklagte mit mehreren – auch einem anwaltlichem – Schreiben erneut zur Zahlung auf. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts des Schriftverkehrs wird auf die zur Akte gereichten Kopien verwiesen (Bl. 14 f GA). Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten sich mit der Verwendung des Putzes der Firma R. einverstanden erklärt. Zudem habe der Architekt der Beklagten die Klägerin bei der Sanierung mit dem R.-Putz begleitet und überwacht. Sie trägt weiter vor, der Architekt der Beklagten habe das Wärmedämmverbundsystems mit der E-Mail vom 28.11.2017 abgenommen. Die Klägerin ist der Ansicht, die Parteien hätten bezüglich der Schwimmhalle einen VOB/B Bauvertrag geschlossen. Dies ergebe sich schon aus den Feststellungen des Landgerichts Aachen in dem einstweiligen Verfügungsverfahren, welche Bindungswirkung für den hiesigen Rechtsstreit entfalteten. Die Klägerin beantragt sinngemäß, 1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 47.827,61 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 28.490,15 € seit dem 01. Januar 2018 sowie aus einem Betrag von 19.337,46 € seit dem 10. April 2020; 2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten zu zahlen in Höhe von 1.777,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagten erheben in Bezug auf die Rechnung für die Schwimmhalle die Einrede der Verjährung. Sie behaupten, die Klägerin mit den Arbeiten am Schwimmbad aufgrund ihres im hiesigen Verfahren vorgelegten und an die Beklagten gerichteten Angebots vom 12.04.2016 (Bl. 61 ff GA) mündlich beauftragt zu haben. Sie sind der Ansicht, es handele sich um einen BGB-Bauvertrag. Unter Bezugnahme auf ein von ihnen eingeholtes Privatgutachten des Sachverständigen Q. vom 30.12.2020 (Bl. 67 ff GA) behaupten die Beklagten zudem, das Wärmedämmverbundsystem sei mangelhaft. Es leide insbesondere an Rissen und Ungleichmäßigkeiten und entspreche wegen der Verwendung des falschen Putzes und des damit verbundenen Systemmixes nicht den anerkannten Regeln der Technik. Sie behaupten, die Mangelbeseitigung koste 120.817,82 €. Zudem habe die Klägerin bei Durchführung der Arbeiten auf ihrem Grundstück das Garagentor beschädigt. Unter Bezugnahme auf ein eingeholtes Angebot der Firma L. H. behaupten sie, die Behebung der Schäden am Garagentor koste 1.820,00 € netto (Bl. 125 GA). Mit diesen Kosten – primär den Kosten für die Reparatur des Garagentors und an letzter Stelle mit dem Kostenvorschussanspruch für die Mangelbeseitigung an dem Wärmedämmverbundsystem – erklären sie die Aufrechnung mit der Forderung der Klägerin für die Arbeiten am Wärmedämmverbundsystem und die Hilfsaufrechnung soweit die Forderung aus der Schwimmbadsanierung nicht verjährt sein sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. Die Klage wurde den Beklagten jeweils am 12.11.2020 zugestellt. Die Akte des Amtsgerichts Aachen Az. 107 C 158/20 bzw. des Landgerichts Aachen Az. 2 T 122/20 lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Die Klägerin hat aus keinen rechtlichen Gesichtspunkt einen durchsetzbaren Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 47.827,61 €. 1. Einem Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von 19.337,46 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB steht die Einrede der Verjährung entgegen. a. Die Parteien sind durch einen Bauvertrag zum Ausbau einer Schwimmhalle auf dem Grundstück der Beklagten miteinander verbunden. aa. Der Werkvertrag wurde nicht unter Einbeziehung der Regelungen der VOB/B geschlossen. Die VOB/B kann grundsätzlich nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH genügt ein Hinweis auf die VOB/B im Vertrag für eine wirksame Einbeziehung nur, wenn die Vertragspartei des Verwenders im Baurecht bewandert ist. Gegenüber Vertragsparteien, die im Baurecht nicht bewandert sind, wird die VOB/B grundsätzlich nur wirksam einbezogen, wenn der Verwender seinem zukünftigen Vertragspartner die Gelegenheit einräumt, den vollen Text zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BGH, NJW-RR 1999, 1246). Werden die Bauherren jedoch beim Vertragsschluss durch einen Architekten vertreten, genügt ein bloßer Hinweis auf die VOB/B (vgl. OLG Bandenburg IBR 2019, 117). Hingegen muss der Architekt bei Vertragsschluss mitgewirkt haben, es genügt nicht, wenn er nur planende Tätigkeiten ausgeführt hat (vgl. Werner/Pastor, 17. Aufl. 2020, Rn. 1193). Vorliegend hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die Beklagten die Möglichkeit zur Einsichtnahme der VOB/B hatten, noch dass der Architekt bei Vertragsschluss zugegen war. Auch aus den zur Akte gereichten und in der Beiakte befindlichen Unterlagen ergibt sich nichts anderes. In dem an die Beklagten gerichteten und im hiesigen Verfahren eingeführten Angebot vom 12.04.2016 (Bl. 61 ff GA) fehlt jeglicher Hinweis auf die VOB/B. In den ebenfalls auf den 12.04.2016 datierenden von der hiesigen Klägerin im einstweiligen Verfügungsverfahren zu den Akten gereichten Kopien der Angebote (Bl. 86 ff und 90 ff GA) befindet sich am Ende ein Hinweis auf die VOB/B. Dabei richtet sich eines dieser Angebote über den Architekten B. an die Beklagten (Bl. 86 ff GA), während sich das weitere Angebot an die J. Architekten richtet (Bl. 90 ff BA). Beide im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegten Angebote weisen andere Mengen und Gesamtpreise aus, als das an die Beklagten gerichtete und im hiesigen Verfahren vorgelegte Angebot (Bl. 61 ff GA). In dem an die Beklagten über den Architekten B. gerichteten Angebot (Bl. 86 ff BA) sind handschriftliche Änderungen der Mengen und Gesamtpreise eingetragen, welche in dem an die Beklagten gerichteten und im hiesigen Verfahren vorgelegten Angebot (Bl. 61 ff GA) in weiten Teilen bereits maschinell widergespiegelt sind. In der Schlussrechnung vom 27.02.2020 rechnet die Klägerin zudem diejenigen Mengen und Gesamtpreise aus dem im hiesigen Verfahren vorgelegten und an die Beklagten gerichteten Angebot (Bl. 61 ff GA) ohne Hinweis auf die VOB/B ab. Insoweit steht nicht mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO notwendigen Sicherheit zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Architekt die Beklagten über die Planung in Form der Bewertung und Anpassung des klägerischen Angebots hinaus beim konkreten Vertragsschluss unterstützt hat. bb. Dem steht auch nicht entgegen, dass das LG Aachen im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens von dem Abschluss eines VOB/B Vertrag ausgegangen ist, denn diese Feststellung entfaltet für das hiesige Hauptsacheverfahren keine Bindungswirkung. Dies ergibt sich schon daraus, dass der einstweilige Rechtsschutz der Sicherung der Anspruchsdurchsetzung dient, hingegen grundsätzlich nicht die Hauptsache vorwegnimmt. Dementsprechend haben beide Verfahren unterschiedliche Rechtsschutzziele. Außerdem unterscheiden sie sich in ihrer Prüfungsintensität. Zwar entfaltet auch eine einstweilige Verfügung in gewissem Umfang materielle Rechtskraft, dies hindert aber nur ein erneutes einstweiliges Rechtsschutzverfahren auf Grundlage desselben Verfügungsanspruches und -grundes; Rechtskraftbindung für das Hauptsacheverfahren besteht gerade nicht. Vor dem Hintergrund, dass das einstweiligen Verfügungsverfahren auf eine Vormerkung der Bauhandwerkssicherung gerichtet war, gilt dies im vorliegenden Einzelfall umso mehr, da keine Kongruenz zu dem hier verfolgten Restwerklohnanspruch besteht. b. Aus dem Bauvertrag stand der Klägerin nach den in der Schlussrechnung ausgewiesen Abschlagszahlungen der Beklagten grundsätzlich gemäß § 631 Abs. 1 BGB noch eine Restforderung in Höhe von 19.337,46 € zu. Die Restwerklohnforderung war gemäß § 641 Abs. 1 BGB auch fällig. Die Beklagten haben das Werk der Klägerin noch im Jahr 2016 gemäß § 640 Abs. 1 BGB jedenfalls konkludent abgenommen. Fälligkeit tritt bei einem Bauvertrag nach dem altem für vor dem 01.01.2018 abgeschlossenen Bauverträgen geltendem Recht mit der Abnahme gemäß §§ 640, 641 Abs. 1 BGB ein. Einer Rechnungsstellung bedarf es insoweit nicht (vgl. Palandt/Sprau, 75. Aufl. 2016, § 632 BGB Rn. 3). Die Abnahme besteht regelmäßig darin, dass der Auftraggeber die hergestellte Bauleistung körperlich hinnimmt und im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung bzw. zumindest geschäftsähnlichen Handlung zu erkennen gibt, er wolle die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annehmen. Eine Abnahme kann auch konkludent erfolgen, was regelmäßig bei Ingebrauchnahme des Werks der Fall ist (vgl. Palandt/Retzlaff, 81. Aufl. 2021, § 640 BGB Rn. 10). So liegt der Fall auch hier. Die Parteien schlossen den Bauvertrag zur Errichtung der Schwimmhalle im Jahre 2016. Die Beklagten haben nach der noch im selben Jahr erfolgten Fertigstellung die Schwimmhalle uneingeschränkt in Gebrauch genommen. c. Dem Restwerklohnanspruch steht jedoch die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB. Der Werklohn verjährt gem. § 195 BGB in der regelmäßig Verjährungsfrist von drei Jahren. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist – hier mit der Fälligkeit des Werklohns durch Abnahme (vgl. Palandt/Retzlaff, 80. Aufl. 2021, § 641 BGB Rn. 3) – und Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners. Die Beklagten haben die Schwimmhalle nach dem zuvor getroffenen Feststellungen jedenfalls konkludent durch Nutzung noch im Jahre 2016 abgenommen und die Klägerin hatte jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis von der Fälligkeit des Werklohns, sodass die Verjährung mit Schluss des Jahres 2016 zu laufen begann und mit Ablauf des Jahres 2019 endete. 2. Ein Anspruch der Klägerin auf Restwerklohn in Höhe von 28.490,15 € gegen die Beklagten ist, unabhängig davon, ob er sich grundsätzlich aus § 631 Abs. 1 BGB oder § 648 S. 2 BGB ergibt, gemäß § 389 BGB in voller Höhe erloschen. a. Die Parteien schlossen einen Bauvertrag über den Einbau eines Wärmedämmverbundsystems und die Aufbringung von Außenputz gemäß § 631 BGB, wobei letztlich sowohl dahin stehen kann, ob die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben als auch, ob die Beklagten den Vertrag durch die E-Mail vom 03.03.2020 wirksam gekündigt haben. b. Aus dem geschlossenen Bauvertrag stand der Klägerin nach den in der Schlussrechnung ausgewiesen Abschlagszahlungen der Beklagten eine Restwerklohnforderung in Höhe von 28.490,15 € entweder gemäß § 631 Abs. 1 BGB oder gemäß § 648 S. 2 BGB zu. Bei Abschluss eines Bauvertrags unter Einbeziehung der VOB/B wäre die mit E-Mail vom 03.03.2020 erklärte Kündigung – welche sich wegen Fehlens eines außerordentlichen Kündigungsgrundes allenfalls als freie Kündigung darstellen würde – schon mangels Einhaltung der nach § 8 Abs. 6 VOB/B erforderlichen schriftlichen Kündigungserklärung unwirksam und ein Restwerklohnanspruch ergäbe sich aus § 631 Abs. 1 BGB. Bei einem BGBBauvertrag wäre eine freie Kündigung anzunehmen und der Klägerin stünde der Restwerklohn aus § 648 S. 2 BGB zu. Der Restwerklohn ist auch nach beiden Alternativen trotz nicht erfolgter Abnahme im Sinne des § 640 BGB fällig, weil das Vertragsverhältnis mit den Beklagten jedenfalls inzwischen in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Bei Abschluss eines VOB/B-Bauvertrags ist der Werklohn fällig, sobald das Werk abgenommen ist und der Auftragnehmer eine prüffähige Schlussrechnung gestellt hat, letzteres ist hier in der Rechnung vom 18.07.2017 erfolgt. Auch nach der Kündigung des Bauvertrages ist die Abnahme grundsätzlich Voraussetzung für die Fälligkeit (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04, Rn. 23). Hingegen gelten die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme bzw. zum Abrechnungsverhältnis (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2012 – I-23 U 132/11, Rn. 164). Die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, kann zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2-4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13, Rn. 44, juris). Im Gegenzug wird auch der Restwerklohn fällig. Eine solche konkludente Erklärung der Beklagten, unter keinen Umständen mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten zu wollen, liegt hier vor. In der mit E-Mail vom 03.03.2020 erklärten Kündigung und auch im weiteren Vortrag im Rechtsstreit – insbesondere der Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch – kommt gemäß §§ 133, 157 BGB zum Ausdruck, dass eine Mangelbeseitigung durch die Klägerin nicht mehr verlangt wird, sondern diese nunmehr selbst vorgenommen würde. b. Die Restwerklohnforderung ist allerdings nicht bereits in Höhe von 1.820,00 € gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB in dieser Höhe erloschen. Die Beklagten haben die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches für die Beschädigung des Garagentores schon nicht ausreichend substantiiert dargelegt. Allein die pauschale Behauptung, das Tor weise Kratzer und Beulen auf, ist vor dem Hintergrund, dass ausweislich der Rechnung der Firma L. H. nur die beschädigten Elemente ausgetauscht werden müssen, nicht ausreichend. Es bleibt völlig unklar, an welchen Sektionen die behauptet Beschädigung aufgetreten sind. Auch ist die schadensverursachende Handlung der Klägerin nicht näher dargelegt, so dass selbst die Existenz der Schäden in Form von Kratzern und Beulen unterstellt, nicht nachvollzogen werden kann, ob die Schäden kausal auf eine Pflichtverletzung der Klägerin zurück zu führen sind. c. Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist jedoch gemäß § 389 BGB in Höhe von 28.490,15 € erloschen. Die Beklagten haben die Aufrechnung erklärt, § 388 S. 1 BGB. Die Aufrechnung war auch im Übrigen wirksam. Insbesondere lagen die Voraussetzungen gemäß § 387 BGB vor und hatten die Beklagten jedenfalls in Höhe von 28.490,15 € vollwirksame und gleichartige Kostenvorschussansprüche gemäß §§ 637 Abs. 3, 634 Nr. 2 BGB oder im Falle der Vereinbarung der VOB/B aus § 13 Abs. 5 VOB/B gegen die erfüllbare Restwerklohnforderung der Klägerin. Auch im Hinblick auf die erforderliche Gleichartigkeit der Leistungen gemäß § 387 BGB kann mit dem Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB aufgerechnet werden (vgl. BGH NJW 2005, 2771). aa. Es steht gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO zur Überzeugung des Gerichts fest, dass jedenfalls die Verwendung herstellerfremden Putzes auf der Wärmedämmung mangels bauaufsichtlicher Zulassung einen Mangel im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB darstellt. Ein Werk ist gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB frei von Sachmängeln, wenn es sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Bestseller nach der Art des Werks erwarten kann. Ist Gegenstand eines Bauvertrags die Aufbringung eines Wärmedämmverbundsystems folgt schon aus der Bezeichnung „System“, dass zur üblichen Beschaffenheit zählt, dass nur Komponenten und Produkte eines Systems verwendet werden. Der Besteller kann erwarten, dass ein geprüftes und bauordnungsrechtlich zugelassenes in sich geschlossenes System verbaut wird. Die von der Klägerin verbaute Dämmung in Kombination mit dem aufgebrachten Putz weist eine solche Beschaffenheit nicht auf. Ursprünglich wurde ein bauaufsichtlich zugelassenes Wärmdämmverbundsystem der Firma P. durch die Klägerin eingebaut. Im Rahmen der Überarbeitung des Putzes verwendete die Klägerin jedoch systemfremden Putz der Firma R., was zwischen den Parteien auch nicht im Streit steht. Durch die Verbreitung von Materialien verschiedener Systemhersteller ist der Nachweis einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung des Wärmedämmverbundsystems nicht geführt. Gemäß der für das System P. gültigen bauaufsichtlichen Zulassung sind nur die Komponenten des Zulassungsinhabers zu verbauen. Das heißt, ein Vermischen einzelner Komponenten unterschiedlicher Hersteller ist unzulässig. Auch ein Austausch einzelner Komponenten ist nicht zulässig. Dies führt dazu, dass das System vollständig zurückgebaut und von Grund auf neu erstellt werden muss. Das Gericht folgt insoweit den nachvollziehbaren sowie rechtlich und technisch geteilten Ausführungen des Privatgutachters Q. (Bl. 94 ff GA). Die Klägerin hat den überzeugenden Ausführungen des Privatgutachters auch nichts Erhebliches eingewandt. Selbst unter zu Grundlegung des Vortrags der Klägerin, der Architekt der Beklagten habe die Klägerin bei der Aufbringung des Putzes der Firma R. beraten und überwacht und die Beklagten einer solchen Verwendung zugestimmt, wäre die Klägerin nicht von der Sachmängelhaftung befreit. Denn dies hätte sie nicht von Hinweispflichten und Bedenkenanzeigen entbunden. Auch wenn bei der Person eines Auftraggebers oder seines Architekten Fachkenntnisse vorliegen oder ersichtlich zu erwarten sind, können entsprechende im Werkvertragsrecht bestehende und im VOB/B-Vertag in § 4 Abs. 3 VOB/B ausdrücklich geregelte Pflichten vorliegen, wobei der Umfang von Prüfungs- und Hinweispflichten vom Einzelfall ab hängt (vgl. BGH Urteil vom 08.01.2007 – VII ZR 183/05, Rn. 21 ff). Entscheidend sind das beim Auftragnehmer im Einzelfall vorauszusetzende Wissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung und des Leistungsobjekts sowie die Person des Auftraggebers (vgl. Ingenstau/KorbionOppler, 21. Aufl. § 4 Abs. 3 VOB/B Rn. 9 ff.). Dabei kann auch mitentscheidend sein, ob der Auftragnehmer einen Einfluss auf die Auswahl von Stoffen oder Bauteilen hat, das bloße Einverständnis des Auftraggebers mit bestimmten Baustoffen lässt nicht als solches stets Verpflichtungen des Auftragnehmers entfallen (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, 21. Aufl. § 4 Abs. 3 VOB/B Rn. 24). Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Klägerin ihren Hinweispflichten nicht nachgekommen. In dem von dem Architekt der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis ist vorgeben, dass ein Wärmedämmverbundsystem der Firma N. oder gleicher Art zu verbauen ist. Hinweise der Klägerin an die Beklagten, dass durch die Änderung des Putzes kein einheitliches System bestehen würde und dadurch gegebenenfalls und für ein Malerbetrieb wie der Klägerin naheliegende und mögliche Probleme bei einem Systemmix erfolgten indes nicht. Daran vermögen auch Erkundigungen der Klägerin bei der Putzherstellerfirma R. nichts ändern, zumal in dem Schreiben der Firma R. ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die gültige allgemeine bauaufsichtliche Zulassung des verbauten WDV-Systems im Zuge der geplanten Überarbeitung zu berücksichtigen ist, vom Bauherrn bzw. dessen Vertreter oder des beauftragten Gutachters zu beurteilen sei (Bl. 188 GA). Auch trifft die Firma R. in dem Schreiben keine Aussage über einen Systemmix, vielmehr beschreibt sie grundsätzliche Anforderungen an die Sanierung von Außenputzen. bb. Eine Fristsetzung vor Geltendmachung des Kostenvorschussanspruches war gemäß §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB aufgrund einer Nacherfüllungsverweigerung der Klägerin entbehrlich. Von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB kann nur unter strengen Voraussetzungen gesprochen werden. Dies lässt sich jeweils nur anhand der konkreten Umstände des einzelnen Falles, ggf. unter Einbeziehung des späteren prozessualen Verhaltens, beurteilen, wobei die Erfüllungsverweigerung sich auch aus einem schlüssigen Verhalten des Unternehmers ergeben kann (vgl. MüKo/Busche, 8. Aufl. 2020, § 636 BGB Rn. 13). Die Weigerung des Werkunternehmers muss gleichsam als letztes Wort verstanden werden (vgl. Palandt/Grüneberg, 80. Aufl. 2021, § 323 BGB Rn. 18). Vor dem Hintergrund, dass bereits seit dem Besprechungstermin im August 2019 seitens der Klägerin keine Sanierungsmaßnahmen vorgenommen wurden, kann in der mit Schreiben vom 27.02.2020 geäußerten Ablehnung der Klägerin, die Firma P. zwecks Systemfreigabe Einschaltung, nach dem gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektiven Empfängerhorizonts nur so verstanden, dass die Klägerin sich endgültig weigerte ein bauaufsichtliche Zulassung des Systemmixes zu erwirken. In dem vorgenannten Schreiben machte die Klägerin zudem deutlich, keine weiteren Arbeiten vornehmen zu wollen, bevor nicht die – nach den Feststellungen unter Ziffer 1 bereits verjährte – Restwerklohnforderung aus dem Ausbau Schwimmbadhalle bezahlt würde. cc. Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass die Kostenvorschussanspruch für die Beseitigung des Systembruchs jedenfalls 28.490,15 € ausmachen. Denn zur Erbringung eines systemkonformen Wärmedämmverbundsystems ist schon unabhängig von etwaigen anderen zwischen den Parteien im Streit stehenden technischen Mängeln des Gewerks der Klägerin betreffend der Risse und Hohlstellen im Außenputz, ein Rückbau jedenfalls des nach jetziger Ausführungen systemfremden Ober- und Unterputzes und der Neuaufbau durch eine systemkonforme Komponente erforderlich. Bei der nach § 287 ZPO gebotenen Schätzung der Kosten orientiert sich das Gericht insbesondere an den nachvollziehbaren und rechnerisch richtigen Angaben des Privatsachverständigen Q., der insgesamt Kosten in Höhe von 120.817,82 € brutto veranschlagt. Selbst unter Berücksichtigung eines etwaigen gemäß §§ 278, 254 Abs. 2 S. 2, 242 BGB auch auf die werkvertragliche Kostenvorschuss anzuwenden zu einer Anspruchsminderung führenden Planungs- und/oder Überwachungsverschuldens des Architekten der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2005 – VII ZR 328/03, Rn. 33, juris; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2019, 1109 Rn. 91), verbleibt ein Betrag in Höhe des restlichen Werklohns von 28.490,15 €, da ein solches anzurechnendes Mitverschulden 75% keinesfalls übersteigt. II. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Zinsen, insbesondere nicht gemäß § 291 BGB oder § 286 ff. BGB. Denn dem Anspruch steht in Höhe von 19.337,46 € die Einrede der Verjährung entgegen und der übrige Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns ist gemäß § 389 BGB in Folge der wirksamen Aufrechnung rückwirkend erloschen. Sofern sich die Forderungen der Klägerin und der Beklagten nicht bereits ab dem 01.01.2018 aufrechenbar gegenüber standen, scheitert der Zinsanspruch daran, dass die Werkleistung der Klägerin noch nicht abgenommen und damit noch nicht fällig war. Insbesondere in der E-Mail des Architekten B. vom 28.11.2017 kommt ausweislich des Vorbehalts für den fehlerhaften Einbau des Wärmedämmverbundsystems keine Billigung des klägerischen Werks als im wesentlichem vertragsgemäß zum Ausdruck. III. Da ein Anspruch in der Hauptsache nicht besteht, hat die Klägerin gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Streitwert: 78.137,76 € (Hauptforderung: 47.827,61 €; Aufrechnung 30.310,15 €)