2 O 101/17

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.000,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.03.2017 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs VW, Typ Touran Comfortline mit der Fahrgestellnummer XXXXXXXXXXXXXXXXX abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.127,90 € zu zahlen: Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin begehrt primär die Rückabwicklung eines mit der Beklagten als Vertragshändlerin der Volkswagen AG geschlossenen Autokaufs. Im März 2015 erwarb die Klägerin von der Beklagten den aus dem Tenor ersichtlichen VW Touran Comfortline 1,6 TDI als Neuwagen. Die Klägerin erhielt das Fahrzeug und zahlte dafür einen Kaufpreis in Höhe von 27.000,01 €. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist der Dieselmotor des Motortyps EA189 verbaut. Eine installierte Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. In diesem synthetischen Fahrzyklus (NEFZ) werden dann, anders als im realen Fahrbetrieb, Prozesse aktiv, die zu einer erhöhten Abgasrückführung führen und dadurch weniger Stickoxide (NOx) ausstoßen. Im September 2015 wurde der Einbau dieser Software öffentlich bekannt. Im Oktober 2015 machte das Kraftfahrbundesamt (nachfolgend: „KBA“) die für das Fahrzeug zuvor erteilte EG-Typengenehmigung von der Umsetzung eines konkreten Zeit- und Maßnahmeplans abhängig und verpflichtete die Volkswagen AG, die – so das KBA –„unzulässige Abschalteinrichtung“ zu entfernen und den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der „unzulässigen Abschalteinrichtung“ alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden (vgl. Bl. 156 d. A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.03.2017 (Bl. 26 d. A.) erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte sie zur Rückerstattung des Kaufpreises bis zum 17.03.2017 auf. Auf dieses Schreiben reagierte die Beklagte nicht. Mit Schreiben vom 10.05.2017 (Bl. 160 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin sodann mit, dass ihr die für das technische Update des Fahrzeugs benötigte Software zur Verfügung stünde und das Motorsteuerungsgerät nun umprogrammiert werden könne. Die Klägerin ist der Ansicht, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft sei. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.000,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.03.2017 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs VW, Typ Touran Comfortline mit der Fahrgestellnummer XXXXXXXXXXXXXXXXX abzüglich einer noch zu beziffernden Nutzungsentschädigung zu zahlen, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 18.03.2017 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet, 3. der Beklagten die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.03.2017 aufzuerlegen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, dass das Fahrzeug die für die EG-Typengenehmigung vorausgesetzten Emissionsgrenzwerte in dem vom Gesetzgeber vorgesehenen synthetischen Fahrzyklus einhalte, technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei, über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere die EG-Typengenehmigung verfüge und weiterhin als Fahrzeug der Abgasnorm EU5 zu klassifizieren sei. Auch bei Vorliegen eines Mangels wäre dieser jedenfalls aus den vorgenannten Gründen und auch deshalb unerheblich, weil er ohne negative Folgen behebbar wäre und ein Wertverlust weder eingetreten, noch zu erwarten sei. Die Beklagte behauptet, dass die technischen Maßnahmen zur Überarbeitung des Fahrzeugs bereits im Dezember 2016 zur Verfügung gestanden hätten und die Klägerin von der Volkswagen AG über die Software-Lösung zum Jahreswechsel in Kenntnis gesetzt worden sei. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: I. Die Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet. 1. Soweit die Klägerin wörtlich beantragt hat, die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer „noch zu beziffernden Nutzungsentschädigung“ Zug-um-Zug gegen Übergabe des streitgegenständlichen Pkws zu zahlen, ist der Antrag nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin gemäß §§ 133, 157 BGB analog dahingehend zu verstehen, dass sie die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung für gefahrene 28.962 km begehrt. 2. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Zahlungsanspruch in der tenorierten Höhe aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 440 Satz 1 Var. 3, 348, 320 BGB zu. a) Nach § 346 Abs.1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, wenn dem Erklärenden ein gesetzliches Rücktrittsrecht zusteht. Diese Voraussetzungen liegen vor. aa) Mit Schreiben vom 08.03.2017 hat die Klägerin der Beklagten gegenüber den Rücktritt erklärt. bb) Das Rücktrittsrecht folgt aus §§ 437 Nr. 2, 433 Abs. 1, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 Abs. 1, 326 Abs. 5, 440 Satz 1 Var. 3 BGB. (1) Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 Var. 2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung. Das Fahrzeug entspricht diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen– wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u. a. OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 – 28 W 14/16; OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016 – 7 W 26/16; LG Aachen, Urteil vom 06.12.2016 – 10 O 146/16; LG Münster, Urteil vom 14.03.2016 – 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urteil vom 01. 09.2016 – 16 O 790/16; LG München II, Urteil vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16; LG Dortmund, Urteil vom 31.10.2016 – 7 O 349/15; LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016 – 3 O 66/16, LG Paderborn, Urteil vom 17.05.2016 – 2 O 381/15). (2) Die Klägerin musste der Beklagten auch keine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzten. Der Klägerin war es aus der allein maßgeblichen Käuferperspektive ("wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung (...) ihm unzumutbar ist") zum Rücktrittszeitpunkt gemäß § 440 S.1 Var.3 BGB unter Würdigung aller Umstände unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung einzulassen. Im Einzelnen: (aa) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin vor ihrer Rücktrittserklärung auf die Möglichkeit des Software-Updates hingewiesen worden ist. Denn es ist ihr jedenfalls nicht zuzumuten, sich auf ein von der Herstellerin entwickeltes Software-Update einzulassen. Allein der Einsatz einer Software, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusst, rechtfertigt die begründete Annahme, dass sich die Herstellerin nicht redlich verhält. Diese Annahme wird auch durch das sich anschließende Verhalten bekräftigt, nachdem der Einbau der Software bekannt wurde. So hat sie im Oktober und Dezember 2015 auf ihrer Internetseite mitteilen lassen, dass das KBA alle konkreten technischen Maßnahmen für die betroffenen Motoren nach intensiver Prüfung vollumfänglich bestätigt habe und ab Januar 2016 mit der Nachbesserung begonnen werde, obwohl das KBA die Zustimmung zum Zeit- und Maßnahmenplan von separaten Freigabebestätigungen für die einzelnen Fahrzeug- und Motorvarianten abhängig gemacht und diese noch nicht erteilt hatte. Die Herstellerin hat auch hier vorgespiegelt, dass mit den Mangelbeseitigungsmaßnahmen begonnen werden könne, obwohl noch nicht geklärt war, ob das KBA die geplanten Maßnahmen überhaupt genehmigt. Für das streitgegenständliche Fahrzeug lag die separate Freigabebestätigung tatsächlich erst im November 2016 vor. Der Klägerin ist es daher nicht zuzumuten, darauf zu hoffen, dass sich die Herstellerin nunmehr redlich verhält, insbesondere auch deshalb, weil sie, was gerichtsbekannt ist, die Auffassung vertritt, dass es sich bei der eingebauten Software - entgegen der Ansicht des KBA - nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handle und die betroffenen Fahrzeuge nicht mangelhaft seien. Dieser Vertrauensverlust kann auch nicht dadurch kompensiert werden, dass das KBA die technische Lösung freigegeben hat. Durch die Freigabe eines technischen Konzeptes wird nicht bestätigt, dass dieses auch tatsächlich zur Ausführung gelangt. Aus der maßgeblichen Perspektive des Käufers schlägt der Verlust des Vertrauens an der Integrität der Herstellerin auf das Nachbesserungsverhältnis zu der Beklagten durch, da nicht die Beklagte, sondern die Herstellerin die Nachbesserungsmaßnahmen in den Händen hält. Die Beklagte führt die von der Herstellerin vorgegebenen technischen Maßnahmen bloß aus, hat die Mangelbeseitigungsmaßnahme aber weder entwickelt, noch kann sie selbst überprüfen, ob die konkrete Software nicht eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Unerheblich ist insofern, ob der Beklagten ein Verschulden vorzuwerfen ist. Für die Frage der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung kommt es darauf an, ob aus der Perspektive des Käufers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Nacherfüllung unzumutbar ist (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 -2 O 72/16 -, juris; LG Aachen, Urteil vom 18. Mai 2016 – 9 O 269/16 –, juris; LG Köln, Urteil vom 18. Mai 2017 – 2 O 422/16 –, juris). (bb) Zudem bestanden aufgrund der öffentlichen Diskussion begründete Zweifel an dem Nachbesserungserfolg. So hat die Herstellerin selbst in zahlreichen Schreiben an die betroffenen Fahrzeugbesitzer mitgeteilt: „Es ist unser Ziel, dass die Maßnahmen keinen nachhaltigen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben werden.“ Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind insbesondere auch vor dem Hintergrund verständlich, dass die von der Volkswagen AG dem KBA vorgeschlagenen technischen Maßnahmen innerhalb kurzer Zeit für eine Vielzahl von betroffenen Fahrzeugen entwickelt worden sind und mit kurzer Werkstattzeit umsetzbar sein sollen. Dies begründet die naheliegende Möglichkeit, dass sich der Marktwert des Fahrzeugs – auch nach Aufspielen des Software-Updates – nachteilig entwickelt. Dabei ist unerheblich, dass das KBA die Maßnahme zur technischen Überarbeitung genehmigt und in einem Bescheid ausgeführt hat, dass die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte bestätigt worden seien und die Motorleistung unverändert bleibe. Denn der Wert eines Kraftwagens kann von subjektiven Vorstellungen beeinflusst sein (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1976 - VI ZR 14/75: „Mittelbar aber können auch ästhetische Urteile und selbst irrationale Vorurteile schadensrechtlich erheblich werden, wenn sie sich wegen ihrer allgemeinen Verbreitung zwangsläufig auf den Verkehrswert der Sache, auf die sie sich beziehen, auswirken. Das ist aber bei der allgemeinen besonderen Wertschätzung eines fabrikneuen unfallfreien Kraftwagens der Fall (…)“). Aufgrund des Vertrauensverlustes an die Redlichkeit der Herstellerin und des Umstandes, dass das KBA eine von ihr entwickelte manipulierte Software über Jahre nicht entdeckt hat, bleibt jedenfalls der begründete Verdacht bestehen, dass die Herstellerin auch bei der nunmehr in Frage stehenden Software technische Möglichkeiten entwickelt hat, die etwaige negative Folgen bei der Überprüfung nicht erkennbar machen und die dem KBA jedenfalls für eine bestimmte Dauer verborgen bleiben. Aufgrund der Tatsache, dass der Marktwert von subjektiven Vorstellungen beeinflusst wird, ist daher jedenfalls nicht auszuschließen, dass sich der Marktwert trotz Aufspielens der Software nachteilig entwickelt. Dies gilt erst Recht mit Blick auf den europäischen Markt. Das Risiko des Wertverlustes kann der Klägerin aber nicht aufgebürdet werden. Ein Kraftwagen ist ein zentrales Verkehrsgut. Auch nur mögliche Einschränkungen in der Fungibilität sind nicht hinnehmbar. cc) Das Rücktrittsrecht war auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Danach kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist. Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel. Für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei behebbaren Mängeln zwar grundsätzlich im Rahmen dieser Interessenabwägung maßgeblich auf die Kosten der Mängelbeseitigung im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist aber im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache ungeklärt, kommt es entscheidend auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2011 – VIII ZR 202/10; BGH, Urteil vom 6.02.2013 – VIII ZR 374/11; BGH, Urteil vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/15; BGH, Urteil vom 15.06.2011 – VIII ZR 139/09). Eine vergleichbare Interessenlage liegt hier vor. Ob die Servicemaßnahmen zur technischen Überarbeitung keine negativen Folgen mit sich bringen, ist jedenfalls zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht absehbar gewesen. Somit kommt es vorliegend für die Beurteilung der Erheblichkeit der Pflichtverletzung maßgeblich auf die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs an. Zwar war das Fahrzeug technisch funktionsfähig. Die Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs war aber deshalb in erheblicher Weise beeinträchtigt, weil das KBA die zunächst vorbehaltslos gewährte Typengenehmigung aufgrund der eingebauten Software an Bedingungen geknüpft hat. Dies führte jedenfalls mittelbar zu der konkreten Gefahr, dass das Fahrzeug aufgrund der eingebauten Software seine Zulassungsfähigkeit und damit seine Funktion als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr gänzlich verlieren könnte. Dieses durch den Einbau der Software begründete, die Kernfunktion des Kaufgegenstandes betreffende Risiko muss der Käufer nicht nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB hinnehmen, ohne sich vom Vertrag lösen zu können. b) Die sich aus dem Rücktritt ergebenen Pflichten sind gemäß §§ 348, 320 Abs. 1 BGB Zug um Zug zu erfüllen. Insofern stehen der Beklagten ihrerseits ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und ein entsprechender Wertersatz für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs gemäß § 346 Abs. 1, Abs. 2 BGB gegen Rückgabe des gezahlten Kaufpreises nebst gezogener Nutzungen zu. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷ erwartbare Gesamtlaufleistung, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km schätzt. Dies ergibt unter Zugrundelegung der unstreitigen Laufleistung von 28.962 km einen Wertersatzanspruch i. H. v. 3.127,90 €. c) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Spätestens zum 18.03.2017 befand sich die Beklagte mit der Rückzahlung des Kaufpreises in Verzug. Die Beklagte war, wie ausgeführt, zur Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 346 Abs. 1 BGB verpflichtet. Dem Anspruch steht auch nicht die Einrede des § 320 Abs.1 BGB entgegen, welche über § 348 Satz 2 BGB auch im Rückgewährschuldverhältnis Anwendung findet. Zwar kann der Schuldner danach eine ihm obliegende Verpflichtung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, jedoch nur, wenn er seinerseits bereit ist, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Die Beklagte hat auf das Schreiben der Klägerin vom 08.03.2017 nicht reagiert und dadurch zum Ausdruck gebracht, zur Rückerstattung des Kaufpreises nicht bereit zu sein. 2. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug gemäß § 293 BGB. Die Klägerin hat der Beklagten mit o.g. Schreiben das Fahrzeug ausdrücklich angeboten. Dieses wörtliche Angebot war gemäß § 295 Satz 1 BGB ausreichend, da die Beklagte im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses als Gläubigerin das Fahrzeug bei der Klägerin als Schuldnerin gemäß § 269 Abs.1 BGB abzuholen hat. 3. Soweit die Klägerin begehrt, der Beklagten die „außergerichtlichen“ Rechtsanwaltskosten aufzuerlegen, war dem nicht stattzugeben. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass insofern vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend gemacht werden. Ein dahingehender Anspruch steht der Klägerin aber nicht zu. Ein solcher ergibt sich weder aus vorvertraglicher Pflichtverletzung gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB noch aus § 280 Abs. 1 BGB. a) Ein Schadensersatz aufgrund Verzugs gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB kommt deshalb nicht in Betracht, weil die Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausweislich des Rücktrittsschreibens bereits vor der verzugsbegründenden Mahnung beauftragt waren. b) Ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB scheitert am erforderlichen Verschulden der Beklagten. Zwar hat die Beklagte ihre Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verletzt, der Klägerin das Fahrzeug frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Der Beklagten ist diese Pflichtverletzung aber nicht vorwerfbar im Sinne des § 276 Abs. 1 BGB. Der Einbau der Software ist über Jahre hinweg nicht bekannt geworden. Das KBA verfügte jedenfalls in dem maßgeblichen Zeitraum nicht über die technischen Möglichkeiten, die Fahrzeuge im synthetischen Fahrzyklus selbst zu testen, sondern bediente sich diesbezüglich der Hilfe Dritter. Insofern ist die Vermutungsregelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB mangels gegenteiliger Anhaltspunkte widerlegt. Der Einsatz der Software war der Beklagten nicht bekannt. Sie muss sich insbesondere auch als Vertragshändlerin etwaige Kenntnisse der Volkswagen AG nicht zurechnen lassen. Die Zurechnung fremden Wissens ist gemäß § 278 Satz 1 BGB dann gerechtfertigt, wenn sich der Schuldner bei der Erfüllung einer ihm obliegenden Verbindlichkeit der Hilfe eines Dritten bedient. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Verkäufer schuldet im Rahmen eines Kaufvertrages nicht die Herstellung, sondern die Lieferung einer mangelfreien Sache, § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Volkswagen AG wird im Rahmen der Herstellung der Fahrzeuge nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig. II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO. Die Verlustquote der Klägerin ist bei einem Streitwert von bis zu 30.000 € verhältnismäßig gering und hat keine höheren Kosten veranlasst, so dass aufgrund des überwiegenden Obsiegens der Klägerin eine vollständige Kostentragungspflicht der Beklagten angemessen erscheint. Der Streitwert wird auf bis zu 30.000 EUR festgesetzt.