3 S 4/20

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Soest vom 23.07.2019, Az. 4 C 44/17, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.253,14 EUR festgesetzt. Gründe: I. Die Rechtsschutzversicherung des Drittwiderbeklagten hat die Beklagte und Drittwiderklägerin erstinstanzlich auf Schadensersatz wegen einer anwaltlichen Pflichtverletzung auf Schadensersatz (Rückzahlung des Anwaltshonorars) aus übergegangenem Recht in Anspruch genommen, weil die Beklagte im Verfahren 3 U 153/15 OLG Hamm eine erkennbar aussichtslose Berufung geführt habe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Pflichtverletzung aus dem Anwaltsvertrag könne nicht festgestellt werden. Insoweit ist das Urteil des Amtsgerichts rechtskräftig geworden. Die Beklagte hat den Versicherungsnehmer der Klägerin drittwiderklagend auf Feststellung verklagt, dass ihm keine Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vorrechtsstreit 3 U 153/15 OLG Hamm zustehen. Sie war der Ansicht, die negative Drittwiderklage sei zulässig. Es sei nicht auszuschließen, dass aufgrund der Beklagten unbekannter Umstände eine Rechtskrafterstreckung entsprechend § 325 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht eintreten werde. Die Beklagte hat erstinstanzlich drittwiderklagend beantragt, festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten gegen die Beklagte und Drittwiderklägerin Ansprüche im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren 3 U 153/15 OLG Hamm nicht zustehen. Der Drittwiderbeklagte hat beantragt, die Drittwiderklage abzuweisen. Der Drittwiderbeklagte hat vorgetragen, er habe im Vorprozess den Zeugen P mit seiner Vertretung beauftragt. Sämtliche Beratungsgespräche seien mit dem Zeugen geführt worden. Der Zeuge habe ihm empfohlen, gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund Berufung einzulegen, weil das Urteil falsch sei. Obwohl das OLG Hamm auf die beabsichtigte Zurückweisung des Rechtsmittels nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen habe, habe der Zeuge P ihm Hoffnung gemacht, das Verfahren noch gewinnen zu können. Er hat bestritten, eine ausdrückliche Weisung erteilt zu haben, die Berufung aufrecht zu erhalten. Der Zeuge P habe ihm nicht empfohlen, die Berufung zurückzunehmen. Das Amtsgericht hat die Drittwiderklage im angefochtenen Urteil als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) fehle. Dieses bestehe nur, wenn dem subjektiven Recht der Drittwiderklägerin eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch drohe, dass der Drittwiderbeklagte es ernstlich bestreite oder er sich eines Rechts gegen die Drittwiderklägerin berühme, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet sei, diese Gefahr zu beseitigen. Die Gefahr eines neuerlichen Rechtsstreits zwischen dem Drittwiderbeklagten und der Drittwiderklägerin bestehe nicht. Denn voraussichtlich stünde einer Klage des Drittwiderbeklagten gegen die Beklagte (Drittwiderklägerin) der Einwand der Rechtskrafterstreckung entgegen. Es könne dahinstehen, ob von vorneherein ausgeschlossen werden könne, dass eine Rechtskrafterstreckung unter Umständen nicht eintreten werde. Denn eine Klage des Drittwiderbeklagten erscheine schon deswegen ausgeschlossen, da sie aus den Gründen des amtsgerichtlichen Urteils unbegründet sei. Daher könne die Beklagte gewiss sein, dass der Drittwiderbeklagte nicht aus eigenem Recht gegen sie vorgehen werde. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerechten Berufung soweit die Drittwiderklage abgewiesen wurde. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, das Amtsgericht habe sich nicht mit einer möglichen Leistungsfreiheit der Rechtsschutzversicherung wegen einer Obliegenheitsverletzung nach § 86 Abs. 2 VVG auseinandergesetzt. Unsicherheiten über die Kongruenz zwischen dem Schadensersatzanspruch und der Versicherungsleistung könnten mithin nicht ausgeräumt werden. Die Drittwiderklage sei begründet. Der Drittwiderbeklagte und die erstinstanzliche Klägerin hätten versäumt, über ihr Binnenverhältnis vorzutragen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund des Binnenverhältnisses Ansprüche gegen die Beklagte wieder auflebten. Es herrsche Streit darüber, ob der Anspruchsübergang nach § 86 VVG auch dann stattfinde, wenn der Versicherer geleistet habe, ohne dass eine Leistungspflicht bestanden habe. Die Beklagte und Drittwiderklägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten gegen die Beklagte und Drittwiderklägerin Ansprüche im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren 3 U 153/15 OLG Hamm nicht zustehen; hilfsweise, die Revision zuzulassen. Der Drittwiderbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er selbst habe zu keinem Zeitpunkt behauptet, von der Berufungsklägerin fehlerhaft beraten worden zu sein oder sonst Ansprüche gegen sie geltend zu besitzen. Der Rechtsschutzversicherer habe die Klage ohne Abstimmung mit ihm eingereicht. Eine rein theoretische Möglichkeit einer anwaltlichen Schlechtleistung reiche zur Begründung eines Feststellungsinteresses nicht aus. Im Übrigen wird auf das gesamte Vorbringen der Parteien in ihren Schriftsätzen nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung hat nach übereinstimmender Überzeugung der Kammer im Ergebnis keinen Erfolg. Auch aus Sicht der Kammer ist die Drittfeststellungsklage im vorliegenden Fall, wie vom Amtsgericht auch ausgeführt, unzulässig, wenngleich die Begründung des erstinstanzlichen Urteils der Ergänzung bedarf. 1. Zu Recht hat das Amtsgericht angenommen, dass die Vorschrift des § 33 ZPO der Zulässigkeit der nur gegen den Versicherungsnehmer erhobenen (sog. isolierten) Widerklage nicht entgegensteht. Eine Widerklage setzt allerdings nach § 33 ZPO begrifflich eine anhängige Klage voraus; der Widerkläger muss ein Beklagter und der Widerbeklagte ein Kläger sein. Daher ist eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten grundsätzlich nur zulässig, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird (vgl. BGHZ 147, 220 [221 f.] = NJW 2001, 2094 mwN). Daran fehlt es bei einer isolierten Drittwiderklage gegen den Versicherungsnehmer. Eine negative Feststellungswiderklage gegenüber der klagenden Versicherung wäre nicht zulässig gewesen, weil das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bereits durch die mit der Klage verfolgten Anträge auf Zahlung vollständig geklärt wird (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 Rn. 26). Der Bundesgerichtshof hat allerdings unter Berücksichtigung des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, um eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermeiden und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammengehörende Ansprüche zu ermöglichen, Ausnahmen von dem vorstehenden Grundsatz zugelassen, dass eine Widerklage auch gegen den Kläger erhoben worden sein muss. Drittwiderklagen gegen den Zedenten sind als zulässig angesehen worden, wenn die Forderung an eine Verrechnungsstelle zum Inkasso abgetreten war oder es um gegenseitige Ansprüche aus einem Unfallereignis ging und einer der Unfallbeteiligten seine Forderung an den Kläger abgetreten hatte. Ausschlaggebend dafür war stets, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den Zedenten erhobene isolierte Widerklage zulässig ist, wenn die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 Rn. 27 mwN). Nach diesen Maßstäben könnte im Streitfall die Drittwiderklage gegen den Drittwiderbeklagten grundsätzlich zulässig sein, weil die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Drittwiderbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden. Die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz und der Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprüche zustehen, brächte prozessökonomisch keine Vorteile, sondern nur Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 Rn. 28). 2. Die Beklagte hat in der vorliegenden Konstellation jedoch kein rechtlich hinreichendes Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) dem Drittwiderbeklagten keine Ansprüche zustehen, § 256 I ZPO. a) Zwar kann es vorliegend aus Sicht der Kammer sogar dahinstehen, ob es zwingend ist, dass sich der Drittwiderbeklagte eines Anspruchs gegen die Beklagte rühmt. Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richterlichen Feststellung die Führung eines neuerlichen Rechtsstreits über einen Anspruch ausgeschlossen wird, der nur teilweise eingeklagt worden ist oder dessen sich der Gegner jedenfalls außergerichtlich berühmt hat (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 749 [750]; NJW 2006, 2780 [2781]). Ein solches Interesse kann vorliegend allenfalls darin gesehen werden, dass die Beklagte sich nämlich nur dann sicher sein kann, dass es nicht zu einem Rechtsstreit zwischen dem Drittwiderbeklagten und ihr kommen wird, wenn das Nichtbestehen der mit der Klage verfolgten Ansprüche in diesem Rechtsstreit mit Rechtskraft auch gegenüber dem Widerbeklagten festgestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2018 – I ZR 114/17, NJW 2019, 1610; Urteil vom 13. 6. 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852). b) Jedoch ist nach Ansicht der Kammer die vorgenannte Rechtsprechung, die zu einer isolierten Drittwiderklage im Rahmen von Abtretungsverhältnissen ergangen ist, auf den hiesigen Fall des Anspruchsübergangs gemäß § 86 Abs. 1 VVG (cessio legis) nicht übertragbar. Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt: „[33] (1) Zutreffend geht das BerGer. allerdings davon aus, dass nach einer Abtretung die Abweisung der Klage des Zessionars einer erneuten Verfolgung des Anspruchs durch den Zedenten entgegensteht. Die Folgen der rechtskräftigen Abweisung der Klage träfen den Widerbekl. auch, wenn er nicht an dem Rechtsstreit als Partei beteiligt wäre. Eine Rückabtretung durch die Kl. an ihn würde daran nichts ändern, weil nach § 325 I 1 ZPO sich die Rechtskraft des Urteils auch auf diejenigen erstreckt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage Rechtsnachfolger einer der Parteien geworden sind. [34] Die Rechtskrafterstreckung nach § 325 I 1 ZPO setzt aber die Wirksamkeit der Abtretung voraus. Sie tritt nicht ein, wenn die Abtretung von vornherein nichtig war oder auf Grund einer späteren Anfechtung durch den Zedenten rückwirkend unwirksam wird (vgl. dazu zutreffend OLG Hamm, Urt. v. 19. 9. 2002 – 22 U 195/01; Urt. v. 18. 8. 2006 – 34 U 146/05, BeckRS 2007, 00677; Urt. v. 7. 9. 2006 – 22 U 55/06, BeckRS 2007, 14140). Das kann jedoch vom Standpunkt der Bekl. nicht ausgeschlossen werden, zumal sie die Umstände nicht kennt, die zur Abtretung der vertraglichen Ansprüche von dem Widerbekl. auf die Kl. geführt haben. Die im Wege der Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage ist für die Bekl. daher der sichere Weg, in diesem Rechtsstreit zu einer auch gegenüber dem Widerbekl. der Rechtskraft fähigen Entscheidung zu kommen.“ (NJW 2008, 2852, beck-online) Maßgeblich für das Bestehen eines Feststellungsinteresses ist daher, dass der in Anspruch genommene Schuldner das Abtretungsverhältnis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar nicht kennt und mit dem Risiko der (Un-)Wirksamkeit der Abtretung belastet würde. Im Hinblick darauf soll er einen Titel mit Rechtskraft gegen beide erstreiten können. Eine vergleichbare Interessenlage liegt aber nach Ansicht der Kammer im Fall des gesetzlichen Anspruchsübergangs nach § 86 Abs. 1 VVG nicht vor : Denn an der Wirksamkeit des gesetzlichen Anspruchsübergangs kann es vorliegend und auch generell bei der „cessio legis“ keinen Zweifel geben. Der Anspruchsübergang kann auch nicht wie eine Abtretung nachträglich wegfallen. Dies folgt bereits aus der Ausgestaltung von § 86 Abs. 1 S. 1 VVG. Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Voraussetzung des Anspruchsübergangs ist damit nicht die Leistungspflicht des Versicherers, sondern die tatsächliche Leistung (vgl. Möller/Segger in MüKo-VVG, § 86 Rn. 111). Die Rechtsprechung gewährt einen Anspruchsübergang richtigerweise selbst dann, wenn der Versicherer irrtümlich zahlt, d. h., dass es auf das tatsächliche Bestehen einer Leistungspflicht nicht ankommt (vgl. Möller/Segger in MüKo-VVG, § 86 Rn. 114). Es spielt für den Rechtsübergang nach § 67 VVG (a.F.) keine Rolle, ob der Versicherer zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen wäre, weil durch die Zahlung die Forderung des Geschädigten erloschen und damit der Schaden ersetzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.1988 - IV a ZR 143/87, NJW-RR 1989, 922). Eine Ausnahme soll nach umstrittener Ansicht nur bei „bewusster Liberalität“ gelten, d. h. in Fällen, in denen der Versicherer in Kenntnis seiner fehlenden Verpflichtung leistet, allein um den Regressanspruch zu erlangen. Kulanzleistungen fallen nicht hierunter und lösen den Anspruchsübergang daher aus. Die Meinung von v. Koppenfels-Spies, welche sich die Berufungsbegründung zu Eigen macht, ist in der Literatur vereinzelt geblieben. Möller/Segger kommentieren hierzu: „Demgegenüber wird von v. Koppenfels-Spies vertreten, dass eine Kulanzleistung den Anspruchsübergang nicht auslösen könne. Diese Ansicht überzeugt gleich aus mehreren Gründen nicht: sie lässt zunächst offen, wie bei fehlendem Anspruchsübergang mit dem bürgerlich-rechtlichen Ersatzanspruch verfahren werden sollte. Ihn beim geschädigten Versicherungsnehmer zu belassen, so dass dieser überkompensiert würde, überzeugt genauso wenig wie den Schädiger zu entlasten. Für beide besteht kein Grund, sie gegenüber der Situation eines echten Versicherungsanspruchs zu privilegieren. Dies gilt erst Recht, wenn man bedenkt, dass die Versicherer in der Praxis mit Kulanzleistungen nicht selten Zweifelsfälle klaglos stellen wollen. Die damit verbundene Befriedigungswirkung würde geradezu auf den Kopf gestellt, wenn im Regressprozess, genauer gesagt bei der Aktivlegitimation des Regressführers, die Frage nach dem Bestehen des Versicherungsanspruchs inzidenter geprüft werden müsste. Rechtstatsächlich würde diese Auffassung daher auch nur zu einer Entlastung des Schädigers führen, für die sachliche Gründe fehlen. Der Schädiger könnte sich gegen den Regress nämlich zusätzlich noch mit dem Argument verteidigen, der Anspruchsübergang habe nicht stattgefunden, da es sich in Wirklichkeit um eine Leistung des Versicherers auf einen nicht bestehenden Anspruch bzw. um eine Kulanzleistung gehandelt habe. Insoweit wird zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Abtretung das Problem lösen und der Versicherungsnehmer auch zur Abtretung verpflichtet sein könnte. Das belegt im Ergebnis aber nur, dass der Anspruchsübergang – und damit die Anwendung des § 86 VVG – auch in diesen Konstellationen sachgerecht ist. Der hiergegen erhobene Einwand, das deutsche Recht kenne keinen generellen Forderungsübergang zugunsten eines Nichtverpflichteten, der allein durch freiwillige Leistung eine fremde Schuld tilge, trifft nur auf die bewusste Liberalität zu. Er übersieht aber für Kulanzfälle und irrtümliche Leistungen den bestehenden Versicherungsvertrag, der die Grundlage der Leistung bildet und dessen Auslegungsschwierigkeiten den Versicherer zu der Leistung überhaupt erst bewegen. Eine ausschließlich freiwillige Leistung liegt daher nur bei bewusster Liberalität, nicht aber schon in Fällen von Kulanz oder irrtümlicher Leistung aufgrund des bestehenden Versicherungsverhältnisses vor.“ (vgl. Möller/Segger in MüKo-VVG, § 86 Rn. 115-116) Dieser Argumentation schließt sich die Kammer an. Die hiergegen in der Berufungsschrift vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. Denn selbst eine – wie es die Berufung formuliert – „Trübung“ des Binnenverhältnisses ist nicht geeignet, den Anspruchsübergang entfallen zu lassen. Denn selbst wenn durch eine Obliegenheitsverletzung nach § 86 Abs. 2 VVG nachträglich eine vollständige oder teilweise Leistungsfreiheit der Versicherung eintreten würde, entfiele der Anspruchsübergang hierdurch nicht, denn die Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 VVG (Ersatz des Schadens des Versicherten durch den Versicherer) lägen weiterhin vor. Vielmehr müsste der Versicherer die Versicherungsleistung gemäß § 812 BGB kondizieren. Die Wirkungen der cessio legis könnten damit allenfalls dann entfallen, wenn der Versicherte die Versicherungsleistung ganz oder teilweise herausgibt (denn insoweit ist der Schaden nicht mehr gemäß § 86 VVG gedeckt). Geschieht dies aber erst nach Rechtskraft des Urteils, verbleibt es bei der Erstreckung der Rechtskraft auf den Versicherten aus § 325 ZPO, denn es verbleibt bei der Anspruchsinhaberschaft der Versicherung im Zeitpunkt des Urteils, anders als bei der rückwirkenden Vernichtung einer Abtretung durch Anfechtung oder deren Nichtigkeit. Der Versicherte wird erst nach Rechtskraft wieder Inhaber der Forderung gegen den Schädiger. Soweit die Berufungsklägerin in ihrem Schriftsatz vom 25.09.2019 (Bl. 351 d. A.) darauf hinweist, dass „Ansprüche im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren 3 U 153/15 OLG Hamm“ sich nicht auf die abgewiesenen Schadensersatzansprüche beschränke, verkennt sie, dass sie weitergehende Ansprüche nicht im Wege der isolierten Drittwiderklage verfolgen könnte. Denn die Zulässigkeit der Drittwiderklage wird gerade durch den Gegenstand der Klage umrissen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Auf Antrag der Beklagten war die Revision gegen das Urteil zuzulassen. Soweit ersichtlich existiert zu der vorliegenden Fallgestaltung bislang keine obergerichtliche bzw. höchstrichterliche Entscheidung. Gleichwohl kommt der Entscheidung, ob die cessio legis (im Sinne des § 86 Abs. 1 VVG) in der vorliegenden Fallgestaltung insbesondere hinsichtlich ihrer Wirkung und Wirksamkeit einer Abtretung im Sinne der §§ 398 ff. BGB gleichzusetzen ist, grundsätzliche Bedeutung zu, da auch in der Literatur – wie ausgeführt – unterschiedliche Meinungen vertreten werden.