1 HK O 29/24

Leitsatz: 1. Ein Rabatt von bis zu 0,45 % auf den Gesamtumsatz bei Vereinbarung eines Lastschrifteinzugs gegenüber Apotheken stellt einen Verstoß gegen § 2 AMPreisV dar, wenn auch verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel hiervon umfasst sind. (Rn. 43 – 51) (redaktioneller Leitsatz) 2. Die Vorschriften der § 78 Abs. 1 AMG und § 2 AMPreisV sind Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG. (Rn. 64) (redaktioneller Leitsatz) 1. Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an der Geschäftsführerin der Antragsgegnerin, untersagt geschäftlich handelnd gegenüber Apothekern für die Abgabe verschreibungspflichtiger Fertigarzneimittel mit Konditionen zu werben, und/oder die Abgabe unter solchen Konditionen zu gewähren, wenn durch die konditionsgemäße Gewährung einer Vergütung pro Lastschrifteinzug unter Berücksichtigung der gesetzlichen Umsatzsteuer die für die Arzneimittel berechneten Preise unter dem Wert liegen, der sich aus dem einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für dieses Arzneimittel zuzüglich eines Festzuschlags von € 0,73 sowie der Umsatzsteuer ergibt, wenn dies geschieht wie in der Anlage AST 9. 2. Der Verfügungsbeklagten wird eine Umstellungsfrist bis 31.08.2024 gewährt. 3. Der Antrag der Verfügungsbeklagten auf Vollstreckungsschutz wird zurückgewiesen. 4. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden der Verfügungsbeklagten auferlegt. Beschluss. Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt. I. Der Antrag auf Erlass der Unterlassungsverfügung ist zulässig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 2, S. 1 UWG. Der Verfügungskläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt, sie ist in die Liste, der klagebefugt qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8 b UWG eingetragen. II. Der Antrag ist auch begründet, der Verfügungskläger hat einen Verfügungsanspruch nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG glaubhaft gemacht. A. Verstoß gegen §§ 2 AMPreisV Der Antragstellerin steht ein Anspruch auf Unterlassung gem. § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG zu. Durch die Bewerbung und Abgabe der Produkte in Verbindung mit ihren seit Juni 2024 gültigen Bezahlkonditionen nimmt sie eine unzulässige geschäftliche Handlung vor und kann somit, da Wiederholungsgefahr besteht, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, §§ 3 Abs. 1, 3 a UWG. 1. Zunächst kann in der Übersendung der Informationen „Update zum Skontoprozess“ mit dem Hinweis, man werde wegen neuer Einkaufskonditionen zeitnah auf die Kunden zukommen (Anlage B5), der vorsorglichen Kündigung (Anlage B 6) und der neuen Rahmenvereinbarung (Anlage B 7) im Gesamtkontext durchaus eine Werbung gesehen werden. Diese muss sich nicht an alle potentiellen Kunden richten, es genügt die Übersendung an die alten Bestandskunden, denen ja wegen der BGH-Entscheidung hatte gekündigt werden müssen. Somit kann die Gewährung und als NEU angepriesene Vereinbarung durchaus als Bewerbung der neuen Konditionen gerade im Hinblick auf das Skontoverbot gesehen werden. Denn der Altkunde soll bewegt werden, wegen der attraktiven neuen Zahlungsmodalitäten trotz des BGH-Urteils, eine neue Rahmenbedingung abzuschließen. Aber auch wenn in dem Vorgehen keine Werbung zu sehen wäre, käme es darauf nicht an, da die unlautere geschäftliche Handlung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG nicht auf Werbung beschränkt ist, sondern jegliches Verhalten der Verfügungsbeklagten umfasst, welches auf Förderung des Absatzes von Waren bezogen ist. Dies ist bei der Vorlage der neuen Einkaufsbedingen „Rahmenvereinbarung“ unzweifelhaft der Fall. 2. Die Verfügungsbeklagte verstößt durch die Vereinbarung gegen eine Marktverhaltensregel gem. § 3 a UWG. Zwar verstößt die Verfügungsbeklagte nicht direkt gegen die in § 2 AMPreisV normierte Bestimmung, bei verschreibungspflichtigen Medikamenten einen Mindestpreis einzuhalten, der aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers und einem festen Zuschlag von 73 Cent zuzüglich Umsatzsteuer besteht und gleichzeitig einen Höchstpreis nicht zu überschreiten. Denn die ab 01.06.2024 geltende Rahmenvereinbarung sieht dies so vor, insbesondere verzichtet sie auf den Zuschlag auf den Abgabepreis, nicht aber auf den Festzuschlag. Auch wird kein Skonto gewährt bei Einhaltung von bestimmten Zahlungsterminen, wie dies auch nach Angaben der Verfügungsbeklagten noch vor dem Urteil des BGH vom 8.2.24, Az. I ZR 91/23 Gegenstand der Zahlungsbedingungen war. Die Verfügungsbeklagte umgeht aber durch ihr Vergütungsmodell für den Lastschrifteinzug das Skonto- und Preisnachlassverbot: Demnach ist die Gewährung von Skonti oder sonstigen Preisnachlässen, die zur Unterschreitung des sich aus § 2 AMPreisV ergebenden Mindestpreis führen, unzulässig. Dies gilt für „echte“ Skonti, mit denen eine vertraglich nicht geschuldete Zahlungen durch den Käufer vor Fälligkeit abgegolten wird, als auch für „unechte“ Skonti, die lediglich die pünktliche Zahlung durch den Käufer honorieren. Zwar wird nach den aktuellen Konditionen der Beklagten nicht nur der Käufer von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln entlohnt für die Vereinbarung des Lastschrifteinzugserfahrens, sondern auch derjenige, der frei verkäufliche Arzneien und sonstige Apothekenware bezieht. Allerdings ist das neue Konditionsmodell in der Gesamtschau darauf gerichtet, die Skontoentscheidung des BGH für die Beklagte abzufedern und den Kunden entgegen des eindeutigen Verbots weiterhin noch Vorteile zu sichern.. Die Geschäftsführerin der Bekalgten hat in der Sitzung vom 11.07.24 auf Nachfrage konkret dargelegt, dass nach dem Skontourteil des BGH diese kein Skonto gewähren mehr konnte und deshalb nach neuen Konditionen suchte. Somit kann ein konkreter Zusammenhang hergestellt werden zwischen diesen beiden Punkten, insbesondere erfolgte die Implementierung der neuen Konditionen wie sich aus Anlage B 5 und B 6 ergibt konkret als Reaktion auf das BGH-Urteil. Vor dem Urteil erfolgte der Wettbewerb zwischen den Großhändlern unstreitig auch über deren jeweilige Skontobewilligung, da der Markt aufgrund der AMPreisV stark gebunden ist und wenig Spielräume zulässt. Die Beklagte als mittelständischer Betrieb hat im Übrigen gegenüber ihren größeren Mitkonkurrenten gerade bei den freiverkäuflichen Waren sicherlich auch Nachteile, da sie zu anderen Bedingungen wird kaufen müssen als die Großhändler des – von der Beklagten so genannten – Oligopols. Die Beklagte führt nun als Begründung aus, durch die Vergütung der Zustimmung zum Lastschriftverfahren gewinne sie erhebliche Vorteile, sei es im Rahmen des Forderungsmanagement, da sie erhebliche Arbeitszeit und Personal einspare, sei es im Rahmen der besseren Factoringbedingungen, da sie die Liquidität sicherer steuern könne. Die Beklagte hebt sich durch ihr neues Konzept der Vergütung der Vereinbarung des Lastschrifteinzugs offenkundig von den anderen Marktteilnehmern ab. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, eine Vereinbarung zu treffen, dass die Einwilligung in das Lastschriftverfahren vergütet wird. Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 270a BGB entgegen. Denn es wird schon dem Wortlaut nach nicht eine Bezahlmethode sanktioniert, wie es § 270a BGB verbietet, vielmehr wird eine bestimmte Zahlmethode vergütet, die übrigen Bezahlwege erfahren keine Benachteiligung. Es muss im Rahmen der Vertragsfreiheit durchaus möglich sein, gesonderte Vereinbarungen über Vergütungen zu gestatten, wenn der Schuldner ein legitimes Interesse an einem bestimmten Bezahlweg hat. Ob er Skonto gewährt oder eine Vergütung mit ähnlichem betriebswirtschaftlichen Vorteilen, steht dem Gläubiger frei. Auch im Hinblick auf die europarechtlichen Vorschriften der Zahlungsrichtlinie (RL (EU 2015/2366) wird man eine solche Regelung nicht unter § 270a BGB subsumieren dürfen. Hier jedoch wird die Vergütung sowohl auf den freiverkäuflichen Teil der Ware erstreckt als auch auf den Teil der preisgebundenen Fertigarzneimittel, deren Preise unter den Voraussetzungen des § 2 AMPreisV gebunden sind. Im Ergebnis entfaltet die Vergütung für das Einzugsverfahren dieselbe Wirkung wie ein gewährtes Skonto, nämlich dass der gebundene Preis um bis zu 0,45% unterschritten wird. 3. Es handelt sich um eine eindeutige Umgehung des Skontoverbots. Denn es ist nicht erkennbar, warum gerade zum jetzigen Zeitpunkt die erheblichen Vorteile des Lastschrifteinzugs von der Verfügungsbeklagten erkannt worden sein sollen, die über den reinen Wettbewerbsvorteil der Beklagten gegenüber ihren Mitbewerbern hinausgehen. Die Verfügungsbeklagte konnte nicht ausreichend glaubhaft machen, dass die Einführung des Lastschriftvergütungsmodells hauptsächlich zur Verbesserung der internen betriebswirtschaftlichen Abläufe und zur Verschaffung von Vorteilen im Rahmen ihrer Vorfinanzierung von Ware stattgefunden hat. Denn eine solche Konstellation hätte sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt steuern können. Sie hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie aufgrund ihres neuen Vergütungsmodells eine erhebliche Anzahl von neuen Vereinbarungen über das Lastschrifteinzugsverfahren erlangt hat. Das Gericht geht vielmehr davon aus, dass bereits zu früheren Zeitpunkten bereits ein erheblicher Anteil von Einzugsermächtigungen erteilt worden waren, allein weil sich das auch auf Seiten der Apotheker sehr vorteilhaft auswirkt: Sie selbst haben keinen großen buchhalterischen Aufwand und können die eingezogenen Summen binnen 6 Wochen jederzeit zurückholen. Auch müssen sie die Einhaltung des Zahlungsziels nicht selbst kontrollieren. Die Verfügungsbeklagte hat nicht dargelegt, dass sich der Anteil dieser Bezahlweise vor dem sogenannten Skontourteil ganz anders dargestellt habe und hauptsächlich mit der Umstellung das Ziel erreicht werden sollte, erheblich mehr Einzugsverfahren zu generieren. Die Beklagte hat auch nicht davon Gebrauch gemacht, die Vergütung nur auf den Anteil der Waren zu beschränken, welche frei verkäuflich sind, was dazu geführt hätte, dass keine versteckte Rabattierung oder Skontierung auf die verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittel entfallen wäre. Den Hinweis der Beklagten, diese Trennung sei bei den Rechnungsstellungen mit erheblichem Aufwand verbunden kann das Gericht nicht nachvollziehen. Auch steht nach Überzeugung des Gerichts die Entlohnung in beachtenswerten Missverhältnis zur erbrachten Gegenleistung der Apotheker: der Vorteil auf Apothekerseite ist immens, da er selbst operative Vorteile aufgrund des Lastschriftverfahrens hat und eine Rückholung der Zahlungen innerhalb einer Frist von 6 Wochen möglich ist. Der Apotheker muss als Leistung lediglich einmal das SEPA-Lastschriftmandat unterzeichnen und die Abbuchung zu einem von der Beklagten gewählten Zeitpunkt nach Fälligkeitseintritt dulden. Auf der anderen Seite gewährt die Verfügungsbeklagte abhängig vom Wert bei jedem einzelnen Bestellvorgang eine teilweise erhebliche Entlohnung, angelehnt an die Bestellsummen. So erlangt ein Apotheker bei einem Liefervolumen einer Bestellung von 10.000 € beispielsweise eine Vergütung von 45 €, ohne hierfür tatsächlich eine messbare Gegenleistung zu erbringen. Zwar handelt es sich bei der von der Verfügungsbeklagten auch verfolgten Intention, nach Wegfall der Möglichkeit der Skontierung schnelle Zahlungseingänge zu verwirklichen, um ein nachzuvollziehendes Ziel. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem BGH-Urteil, der Kündigung der bisherigen Zahlungsbedingungen und der Mitteilung an die Kunden, man werde nach dem Urteil neue attraktive Konditionen erarbeiten und anbieten sowie die Tatsache, dass ohne nennenswerte Gegenleistung teilweise ganz erhebliche Vergütungen vereinbart werden, zeigt jedoch, dass Hauptintention die Umgehung des Skontoverbots ist. Denn unabhängig von der Benennung des Nachlasses, sei es als Skonto, sei es als Rabatt oder sei es durch den Kunstgriff der gesonderten Lastschriftvereinbarung im Rahmen eines Vergütungsmodells, führt dies genau zu der vom BGH als unzulässig festgestellten Unterschreitung der Mindestpreise, wie sie in § 2 AMPreisV sichergestellt werden sollen. 4. Durch das Anbieten von neuen Zahlungskonditionen im Wege der Vergütung von Lastschriften hat die Verfügungsbeklagte gegen eine Marktverhaltensregeln im Sinne von § 3 a UWG verstoßen. § 78 Abs. 1 AMG und § 2 AMPreisV sind Regelungen, die den Wettbewerb unter Pharmagroßhändler regeln und bestimmte Mindestpreise vorschreiben. Der Wettbewerb wird durch feste Preisvorgaben geregelt, die von allen Pharmagroßhändlern einzuhalten sind. Die Verfügungsbeklagte drückt durch ihre Vergütung von Lastschriften den Preis für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel den Preis in unzulässiger Weise. 5. Dieser Verstoß ist auch geeignet die Interessen von Mitbewerbern in erheblicher Weise zu beeinträchtigen. Zwar liegt ein im Verhältnis zu den früheren regelmäßigen Skontosätzen von mehreren Prozenten eine geringere Unterschreitung vor. Aber auch relativ geringfügige Unterschreitungen sind sicherlich geeignet, Einfluss auf das Kundenverhalten zu nehmen. Dies ergibt sich aus der gerichtsbekannten Berichterstattung zu dem Urteil, dass insbesondere die Interessenverbände der Apotheker auf den Plan gerufen hat, da massive Einbußen befürchtet werden. Auch ist die Beklagte nach Glaubhaftmachung der Verfügungsklägerin zurzeit das einzige Großhandelsunternehmen, dass eine solche Preisgestaltung vornimmt. Dies kann im Verhältnis zu denjenigen Großhändlern, welche sich an die vom BGH festgestellten Verbote halten, den Markt beeinflussen. Ein Großhändler wird sich aber durch unzulässige Preiskonditionen nicht Marktvorteile verschaffen dürfen. B. Verstoß gegen § 7 HWG Schließlich liegt ein Verstoß gegen die Marktverhaltensvorschrift des § 7 Abs. 1 HWG vor. Demnach ist es unzulässig, Zuwendungen oder Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, soweit sie entgegen der Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Durch das Anbieten der Vergütung für den Lastschrifteinzug erfolgt eine Unterschreitung des nach §§ 78 Abs. 1 AMG, 2 AMPreisV festgelegten Mindestpreises. Hierdurch wird, wie bereits oben ausgeführt, der Markt beeinflusst. C. Verfügungsanspruch Somit hat im Ergebnis die Verfügungsklägerin durch ihren Vortrag eine Sachlage glaubhaft gemacht, wonach durch das Verhalten der Verfügungsbeklagten diese in unzulässiger Weise Einfluss auf den Markt nimmt. Dieser Zustand besteht nach wie vor fort, da die Beklagte mit der streitigen Rahmenvereinbarung arbeitet und ihren Kunden bei entsprechender Vereinbarung letztlich unzulässige Nachlässe gewährt. Es besteht somit eine Wiederholungsgefahr. D. Verfügungsgrund Die Dringlichkeit ergibt sich aus § 12 Abs. 1 UWG. Die Unterlassungsverpflichtung nimmt letztlich die Hauptsache vorweg. Jedoch war im Hinblick auf das fortlaufende Marktverhalten der Verfügungsbeklagten dem Verfügungskläger nicht zuzumuten, auf eine Entscheidung in der Hauptsache zu warten. E. Zur Umstellungfrist Allerdings war der Verfügungsbeklagten wie beantragt eine Umstellungsfrist zuzubilligen. Diese war jedoch nicht auf 2 Monate festzusetzen, sondern kürzer zu fassen. Die Verfügungsbeklagte hat in Reaktion auf das BGH-Urteil gezeigt, dass sie innerhalb kurzer Zeit sowohl die bis dato gültigen Zahlungsbedingungen kündigen und neue Konditionen anbieten kann. Auch für einen solchen Vorgang ist eine systemseitige Änderungen intern notwendig gewesen, ebenso wie die Einbindung eines externen IT-Dienstleisters. Die Umstellung hat soweit ersichtlich rund einen Monat gedauert, was die Kommunikation mit den Apotheken Kunden betrifft. Die Verfügungsbeklagte weiß seit Anfang Juni, dass der Verfügungskläger auf Unterlassung drängen wird und hat insoweit aufgrund der Abmahnung bereits eine gewisse Vorlauffrist zur möglichen Umstellung gehabt. Daneben hat das Gericht im Termin vom 11.07.2024 bereits angedeutet, welche Entscheidung ergehen wird. Nach Zustellung des Urteils noch im Juli 2024 ist die Umstellungszeit bis zum 31.08.2024 nach Auffassung des Gerichts ausreichend. Sie ist aber grundsätzlich zu bewilligen, da ihr sonst auferlegt würde, gegen ihre Vertragsvereinbarungen mit ihren Kunden zu verstoßen. F. Zum Vollstreckungsschutzantrag Soweit die Verfügungsbeklagte hilfsweise Vollstreckungsschutz beantragt hat geht das Gericht davon aus, dass der Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO gemeint ist. Nach § 712 Abs. 1 ZPO ist auf den Schutzantrag des Schuldners die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzende Nachteil bringt. Die Verfügungsbeklagte hat nicht gem. § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, inwieweit hier ein nicht zu ersetzender Nachteil durch die Vollstreckung entstehen würde. Ein solcher ist auch nicht greifbar, insbesondere da ihr eine Umstellungsfrist bewilligt wurde, um etwaige Nachteile abzuwenden. G: Kosten Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 ZPO. Das geringfügige Unterliegen des Verfügungsklägers im Hinblick auf die verkürzte Umstellungsfrist fällt nicht erheblich ins Gewicht und hat keinen Einfluss auf die Regel, dass der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.