3 O 1271/06 (317)

Mehrvergütung wegen Zuschlagsverzögerung; Anwendung des §2 Nr.5 VOB/B und Anerkenntnis • Ein wirksamer Bauvertrag kommt durch Zuschlag auf das ursprüngliche Angebot zustande; Bindefristverlängerungen ändern inhaltlich das Angebot nicht. • Hat der Bieter während des Vergabeverfahrens mehrfach Bindefristverlängerungen zugestimmt und auf seine Rechtstellung hingewiesen, begründet dies keinen Verzicht auf einen Vorbehalt zur Geltendmachung von Mehrvergütung. • Trägt die Zuschlagsverzögerung Umstände, die zu Preissteigerungen führen, so sind die hieraus entstandenen Mehrkosten auf Grundlage der ursprünglichen Kalkulation konkret zu ermitteln; fiktive statistische Werte sind nicht heranzuziehen. • Die Wertung des § 2 Nr. 5 VOB/B (Anpassung der Vergütung bei geänderten Grundlagen) und die vorvertragliche Kooperationspflicht führen zu einer Verpflichtung des Auftraggebers, für die durch Zuschlagsverzögerung verursachten Mehrkosten einzustehen. • Die Zahlung eines Teilbetrags durch den Auftraggeber kann zugleich als Anerkenntnis des Anspruchs dem Grunde nach zu werten sein, sodass ein Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers ausscheidet. Die Klägerin bot in einem öffentlichen VOB/A-Vergabeverfahren Spundwände an und kalkulierte Stahl mit 460 EUR/Tonne. Wegen eines Nachprüfungsverfahrens erfolgte der Zuschlag erst am 14.06.2004; die Klägerin hatte zuvor mehrfach Bindefristverlängerungen bis August 2004 zugestimmt und in ihren Erklärungen auf ein Vorbehalt zur Anpassung wegen Verzögerung hingewiesen. Durch die Verzögerung stiegen Stahlpreise; die Klägerin bezog schließlich die erforderliche Tonnage von 3.493,369 t zu 680 EUR/Tonne. Sie forderte Mehrvergütung; die Beklagte bezahlte Teilbetrag 375.720 EUR und bestritt anderweitig Haftung. Streitgegenstand war die Ersatzpflicht der Beklagten für die aus der Zuschlagsverzögerung resultierenden Mehrkosten sowie die Frage, ob der gezahlte Teilbetrag zurückzuzahlen sei. • Vertragsschluss: Mit Zuschlag vom 14.06.2004 kam ein wirksamer Bauvertrag auf Grundlage des ursprünglichen Angebots zustande; Bindefristverlängerungen verlängern nur die Annahmefrist (§148 BGB) und ändern den Inhalt des Angebots nicht. • Vorbehalt: Die wiederholten Hinweise der Klägerin auf ihre Rechtsposition stellen keinen unzulässigen, inhaltsverändernden Aufpreis dar; daher blieb der Vorbehalt der Klägerin zur Geltendmachung von Mehrvergütung bestehen und wurde von der Beklagten nicht ausgeschlossen. • Anpassungspflicht: Aus der im Vergabeverfahren bestehenden gesteigerten Kooperationspflicht und der Risikoverteilung folgt, dass der Auftraggeber für durch Zuschlagsverzögerung verursachte Mehrkosten einzustehen hat; §2 Nr.5 VOB/B ist entsprechend wertend heranzuziehen. • Berechnung der Mehrvergütung: Die Mehrkosten sind konkret nach der im Angebot zugrunde gelegten Preisermittlung zu berechnen; fiktive statistische Indizes sind nicht maßgeblich. Hier beträgt die Differenz 220 EUR/Tonne (680 - 460) bei 3.493,369 t = 768.541,18 EUR netto, zuzüglich 16 % USt = 891.507,77 EUR, abzüglich bereits gezahlter 375.720 EUR = 515.787,77 EUR. • Anerkenntnis und Unzumutbarkeit der Rückforderung: Das Schreiben der Beklagten vom 19.05.2006 ist als Anerkenntnis dem Grunde nach auszulegen; die Auszahlung des Betrags schließt einen Rückforderungsanspruch aus, selbst bei fehlender Einigung über die Höhe. • Nachtragsanspruch N18: Für die Mehrkosten des Nachtrags N18 konnte die Klägerin keine substantiellen lieferantenbezogenen Belege vorlegen; der Anspruch hierzu ist beweisfällig und abzuweisen. Die Klage ist teilweise begründet: Die Beklagte hat an die Klägerin 515.787,77 EUR zuzüglich Zinsen seit 06.01.2007 zu zahlen; die restliche Klage sowie der Anspruch aus Nachtrag N18 sind abgewiesen. Die Widerklage der Beklagten auf Rückforderung des bereits gezahlten Betrags ist unbegründet, weil die Beklagte den Anspruch dem Grunde nach anerkannt hat und eine Rückforderung unbillig wäre. Die Kosten des Verfahrens werden geteilt (Klägerin 42 %, Beklagte 58 %). Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.