2 O 282/16

Sperrvermerk auf Urkalkulation rechtfertigt zwingenden Ausschluss nach VOB/A • Ein Sperrvermerk auf einem verschlossenen Umschlag mit der Urkalkulation, der die Einsichtnahme durch den Auftraggeber nur in Anwesenheit oder nach Zustimmung des Bieters gestattet, stellt eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar. • Eine solche Änderung begründet nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A den zwingenden Ausschluss des Angebots. • Die Regelung des Nachforderns fehlender Erklärungen und Nachweise (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) greift nicht, wenn das Angebot bereits wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen ist. • Zur Wahrung von Gleichbehandlung und Transparenz darf die Vergabestelle einen Bieter wegen eines unzulässigen Vermerks nicht bevorzugt nachfordern; eine solche Nachfrage würde selbst Gleichbehandlungsprobleme schaffen. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, reichte im März 2015 ein Angebot für die Grundinstandsetzung einer Ufermauer ein. Dem Angebot legte sie eine verschlossene Urkalkulation bei; auf dem Umschlag befand sich ein Vermerk, wonach der Umschlag nur in Anwesenheit bzw. nach Zustimmung des Bieters geöffnet werden dürfe. Die Klägerin war preislich günstigster Bieter, wurde jedoch von der Vergabestelle ausgeschlossen mit der Begründung, der Sperrvermerk widerspreche den Vorgaben der Leistungsbeschreibung, wonach der Auftraggeber berechtigt sei, den Umschlag zu öffnen und die Kalkulation bei Bedarf einzusehen. Die Klägerin verlangte Schadensersatz in Höhe von 29.893,00 EUR und machte entgangenen Gewinn sowie Gemeinkosten geltend. Das beklagte Land hielt den Ausschluss für rechtmäßig und berief sich auf diverse Mängel des Angebots und insbesondere auf die unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch den Sperrvermerk. • Die Klage ist zulässig, aber unbegründet; kein Schadensersatzanspruch gegen das Land nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 ff. BGB. • Die Vergabestelle hat das Angebot zu Recht und zwingend nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A ausgeschlossen, weil der Sperrvermerk auf dem Umschlag eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A darstellt. • Die Vergabeunterlagen (Formblatt 211/212 und Leistungsbeschreibung) verlangten die Vorlage einer detaillierten Urkalkulation in einem verschlossenen Umschlag, wobei der Auftraggeber berechtigt ist, den Umschlag zu öffnen und die Kalkulation einzusehen. Durch den Sperrvermerk machte die Klägerin Vorgaben, wie die Vergabestelle mit der Kalkulation umzugehen habe, und schuf damit eine von den Vergabeunterlagen abweichende Bedingung. • Änderungen an Vergabeunterlagen sind weit zu verstehen; jede Abweichung zwischen Angebot und Vorgaben, die die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigen oder einem Bieter einen Vorteil verschaffen kann, ist unzulässig. Auch weniger gravierende Abweichungen führen zum Ausschluss. • Eine nachträgliche Nachfrage durch die Vergabestelle bei der Klägerin würde die Gleichbehandlung der Bieter verletzen und wäre selbst vergaberechtswidrig; deshalb greift § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (Nachforderung fehlender Erklärungen/Nachweise) hier nicht, weil das Angebot bereits wegen der unzulässigen Änderung auszuschließen war. • Die übrigen vom Beklagten geltend gemachten Mängel des Angebots (kalkulatorische Verschiebungen, unvollständige Nachunternehmerangaben) müssen nicht entschieden werden, da der Ausschluss bereits aus dem Sperrvermerk gerechtfertigt ist. • Prozesskosten- und Vollstreckungsentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 709 ZPO. Die Klage wird abgewiesen; die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Angebot der Klägerin war zwingend wegen des auf dem Umschlag der Urkalkulation angebrachten Sperrvermerks von der Wertung auszuschließen, weil dieser eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A darstellte und damit den Ausschlusstatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A auslöste. Eine Nachforderung der Urkalkulation durch die Vergabestelle hätte die Gleichbehandlung der Bieter verletzt; die Regelung zur Nachforderung fehlender Erklärungen (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) greift vorliegend nicht, da das Angebot bereits zwingend auszuschließen war. Wegen des rechtsmäßigen Ausschlusses besteht kein Anspruch auf Schadensersatz für entgangenen Gewinn und Gemeinkosten.