1 T 29/19

Leitsatz: Wenn ein Insolvenzeröffnungsgrund allein aus einer einzigen Forderung (hier: Vermögensarrest zur Sicherung des erwarteten Wertersatzanspruchs wegen Veruntreuen von Arbeitsentgelt) des antragstellenden Gläubigers abgeleitet werden soll, die bestritten ist, muss die Forderung voll beweisen sein. Während eines laufenden Strafverfahrens kann eine solche Überzeugung grundsätzlich allenfalls bei einem vollumfänglich geständigen Täter angenommen werden. (Rn.15) 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Kreuznach vom 29.01.2019, Az. 3 IN 132/18, wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Mit Schreiben vom 29.11.2018 beantragte die Staatsanwaltschaft Bad Kreuznach die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des A. S., geb. … 1975. Zur Begründung führt sie an, sie habe im Ermittlungsverfahren wegen Vorenthaltens/Veruntreuens von Arbeitsentgelt gegen A. S. in Vollziehung des Vermögensarrestes vom 18.12.2017, Az. 43 Gs 1446/17 zur Sicherung des erwarteten Wertersatzanspruchs Vermögen des Angeschuldigten gepfändet. Es bestehe der dringende Verdacht, dass der Angeschuldigte aus den im Vermögensarrest genannten und verfolgten Taten 14.928,56 Euro von den Geschädigten erlangt habe. Die gepfändeten und kurzfristig liquidierbaren Finanzmittel reichten nicht aus, um in einem Entschädigungsverfahren nach § 459h Abs. 2 StPO alle aus der Tat resultierenden und von den Geschädigten/Verletzten bereits zum 06.03.2018 geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 22.000,35 Euro zu tilgen. Dem Antrag waren folgende Unterlagen beigefügt: Vermögensarrestbeschluss vom 18.12.2017 (Anlage 1), Liste der gepfändeten Gegenstände/Forderungen mit Werten vom 29.11.2018 (Anlage 2), Drittschuldnererklärung der LBS S. vom 08.01.2018 (Anlage 3), Pfändungsbeschluss vom 22.12.2017 bezüglich LBS S. (Anlage 4), Drittschuldnererklärung der K. R.-H. (Anlage 5), Pfändungsbeschluss vom 22.12.2017 bezüglich der K. R.-H. (Anlage 6); Pfändungsauftrag an das H. Trier vom 10.09.2018 (Anlage 7), Durchsuchungsprotokoll des H. Koblenz vom 10.10.2018 (Anlage 8), Protokoll zur Vollziehung des Vermögensarrestes des H. Koblenz vom 10.10.2018 (Anlage 9), Kopie der B.-A. (Anlage 10), Anmeldung der geschädigten K. AOK (Anlage 11) sowie der geschädigten K. B.BKK (Anlage 12). Das Amtsgericht wies mit Schreiben vom 06.12.2018 darauf hin, dass weder eine Anklageschrift vorliege noch eine Eröffnung des Hauptverfahrens bislang erfolgt sei, weshalb der Antrag verfrüht gestellt sein dürfte. Zudem sei der Eröffnungsgrund, z.B. durch Furchtlosigkeitsbescheinigung eines Gerichtsvollziehers, nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Mit Schreiben vom 14.12.2018 führte die Staatsanwaltschaft die Ansprüche der geschädigten K. (AOK R.-P./S.: 17.974,89 Euro; B. BKK: 4.025,46 Euro) auf und erklärte, dass bisher lediglich Vermögenswerte in Höhe von 9.777,81 Euro aus zwei Pfändungsbeschlüssen vom 22.12.2017 (977,81 Euro Kontenpfändung bei der LBS S., 8.800 Euro durch Kontenpfändung bei der K. R.-H.) gesichert werden konnten. Der Antrag sei nicht verfrüht gestellt, da das Strafverfahren inzwischen bei dem Landgericht Bad Kreuznach unter dem Az. 2 KLs 1021 Js 1354/15 anhängig sei. Die Anklageschrift vom 30.10.2018 (Anlage13a) sei dem Verteidiger des Angeschuldigten bereits zugestellt und dem Angeschuldigten eine Stellungnahmefrist bis zum 31.01.2019 zugestanden worden. Die Zahlungsunfähigkeit werde zudem durch die bereits vorgelegte Fruchtlosigkeitsbescheinigung des Zollamtsinspektors M. vom H. Koblenz vom 10.01.2018 (Anlage 9) glaubhaft gemacht. Das Amtsgericht wies mit Schreiben vom 03.01.2019 erneut darauf hin, dass die Forderung nicht hinreichend glaubhaft gemacht sei. Die Staatsanwaltschaft könne nicht lediglich ein Schreiben unter Bezugnahme auf Arrestbeschluss und Anklageschrift einreichen. Die Forderung sei bislang nicht schlüssig dargelegt. Sollte der Arrestschuldner nicht voll geständig sein, seien sämtliche Tatsachen, die der Forderung zugrunde liegen, glaubhaft zu machen. Zudem reiche eine Glaubhaftmachung nach der Rechtsprechung des BGH nicht aus, wenn die Zahlungsunfähigkeit allein aus nicht titulierten Forderungen hergeleitet werden soll, hier sei vielmehr bereits für die Zulässigkeit des Antrags der Vollbeweis nötig, so dass der Antrag derzeit wohl unzulässig sei. Mit Schreiben vom 24.01.2019 trug die Staatsanwaltschaft zu den dem Angeschuldigten vorgeworfenen Taten ergänzend vor und führte die dem Angeschuldigten mit Anklageschrift vom 30.10.2018 vorgeworfenen Taten im Einzelnen auf (in 20 Fällen vorsätzlich einem anderen dazu Hilfe geleistet zu haben, eine Handlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG zu begehen und hierfür einen Vermögensvorteil zu haben, sowie in 10 Fällen jeweils durch die selbe Handlung a) als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wurde, vorenthalten zu haben; b) als Arbeitgeber der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtliche erhebliche Tatsachen unrichtige und unvollständige Angaben gemacht und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wurde, vorenthalten zu haben – Vergehen gemäß §§ 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1a, 95 Abs. 1a, 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, 266a Abs. 1 und 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB). Durch die Taten sei ein Gesamtschaden zu Lasten der Einzugsstellen in Höhe von 21.699,05 Euro entstanden, von dem 9.517,03 Euro auf den Arbeitgeberanteil und 12.182,02 Euro auf den Arbeitnehmeranteil entfielen, weshalb – nach einer Schadensneuberechnung der Deutschen Rentenversicherung vom 22.02.2018 (Anlage 15) – in Höhe von 21.699,05 Euro die Einziehung des Wertes des Tatertrages in der Anklageschrift beantragt sei. Zudem führte die Staatsanwaltschaft die Ansprüche der geschädigten K. auf und reichte deren Schadensaufstellungen (AOK R.-P./S.: 17.974,89 Euro; B. BKK 4.025,46 Euro) zur Akte. Mit Beschluss vom 29.01.2019 hat das Amtsgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung führt es aus, weder die Insolvenzforderung, noch ein Eröffnungsgrund seien hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Die Staatsanwaltschaft könne nicht lediglich ein Schreiben unter Bezugnahme auf Arrestbeschluss und Anklageschrift einreichen. Da kein vollumfängliches Geständnis vorliege und die Staatsanwaltschaft auch nicht dargelegt habe, inwieweit sie von einem Geständnis ausgehe, seien sämtliche Tatsachen, die der Forderung zugrunde liegen glaubhaft zu machen, woran es hier fehle. Handele es sich um eine streitige Forderung oder falle die tatsächliche oder rechtliche Beurteilung nicht eindeutig aus, sei der Gläubiger mit seiner Glaubhaftmachung gescheitert (BGH 08.11.2007, IX ZB 263/03), da das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren nicht einen Prozess im Voraus hypothetisch zu entscheiden habe (Blankenburg, ZinsO 2017, 1453ff. unter C III Nr. 2 b) bb)). Zudem wäre es im Hinblick auf die geltende Unschuldsvermutung widersprüchlich, würde das Insolvenzgericht hypothetisch das Strafverfahren durchführen und dessen Ergebnis vorwegnehmen. Es wäre mangels der Möglichkeit des Ruhens des Verfahrens – etwa bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Strafverfahren –, das befremdliche Ergebnis denkbar, dass der Schuldner freigesprochen werde, aber sein Vermögen zwischenzeitlich verwertet wurde. Durch die Sicherheit des Arrestbeschlusses bestehe zudem hierzu keinerlei Bedürfnis. Auch sei ein Eröffnungsgrund nicht nachgewiesen. Da die Zahlungsunfähigkeit allein aus den behaupteten nicht titulierten Forderungen hergeleitet werden solle, bedürfe der Nachweis des Eröffnungsgrunds nach der Rechtsprechung des BGH des Vollbeweises, der jedoch nicht erbracht sei. Der Beschluss ist der Staatsanwaltschaft am 04.02.2019 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 05.02.2019, eingegangen am 07.02.2019, hat die Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung sie mit Schreiben vom 12.02.2019 unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens insbesondere ausgeführt hat, dass die Voraussetzungen des § 111i Abs. 2 StPO und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegeben seien. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Auf Anfrage der Kammer, hat der Vorsitzende der 2. Großen Strafkammer mitgeteilt, dass das Strafverfahren mit zum heutigen Tag noch nicht eröffnet worden ist. II. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft vom 05.02.2019 ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt aus § 34 Abs. 1 InsO in Verbindung mit §§ 4, 6 Abs. 1 S. 1 InsO, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Staatsanwaltschaft hat das Rechtsmittel beim Insolvenzgericht form- und fristgerecht eingelegt (§§ 4, 6 Abs. 1 S. 2 InsO, 569 Abs. 1, 2 ZPO). In der Sache hat die sofortige Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat zu Recht den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners als unzulässig zurückgewiesen. Nach § 14 Abs. 1 InsO ist der Antrag eines Gläubigers zulässig, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft macht. Soll der Eröffnungsgrund allein aus einer einzigen Forderung des antragstellenden Gläubigers abgeleitet werden und ist diese bestritten, muss diese Forderung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voll bewiesen sein (BGH Beschluss vom 19.12.1991 – III ZR 9/91 - NJW-RR 1992, 919; BGH, Beschluss vom 14.12.2005 – IX ZB 207/04, in NJW-RR 2006, 1061). Hiernach ist vorliegend ausnahmsweise der Vollbeweis Voraussetzung für die Zulässigkeit des Insolvenzantrags. Auch hier soll der Eröffnungsgrund aus einer einzigen Forderung – dem staatlichen Einziehungsanspruch – abgeleitet werden. Nachdem der Gesetzesentwurf zu § 111i Abs. 2 StPO zunächst vorsah, dass die Staatsanwaltschaft nicht aus eigenem Recht, sondern für die Verletzten (Gläubiger) handelt und von diesen unter bestimmten Voraussetzungen als „ermächtigt“ gilt, Insolvenzantrag für die Verletzten zu stellen (BT Drucksache 18/9592 S. 80), stellt die Staatsanwaltschaft nunmehr den Antrag aus eigenem Recht (BT Drucksache 18/11640 S. 86). Die Staatsanwaltschaft vertritt den Staat als Gläubiger des Einziehungsanspruchs als einer einheitlichen Forderung. Maßgebend kommt es daher auf den Bestand des staatlichen Einziehungsanspruchs an. Ohne Rückgriff auf den staatlichen Einziehungsanspruch kann aber vorliegend die Zahlungsunfähigkeit nicht angenommen werden. Weitere sicher feststehende Forderungen, wie etwa bereits titulierte Ansprüche von Geschädigten, liegen nicht vor, so dass die oben genannte Rechtsprechung auf die vorliegende Situation übertragbar ist. Das Gericht muss danach vom Feststehen der Forderung, also vom Bestehen des staatlichen Einziehungsanspruchs überzeugt sein. Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft den Einziehungsanspruch aber nicht zur Überzeugung der Kammer voll beweisen können. Während eines laufenden Strafverfahrens dürfte eine solche Überzeugung regelmäßig allenfalls bei einem vollumfänglich geständigen Täter angenommen werden können (vgl. Laroche, ZInsO 2017, 1245 (1253)). Vorliegend hat der Angeschuldigte sich aber nicht vollumfänglich geständig eingelassen. Ausweislich der Anklageschrift (siehe S. 32f. der Anklageschrift) liegt ein umfassendes Geständnis des Angeschuldigten gerade nicht vor. Der Bestand der Forderung steht damit nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, solange das Strafverfahren bei dem nicht umfassend geständigen Angeschuldigten nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Erst mit Abschluss des Strafverfahrens steht nämlich der Wertersatzeinziehungsanspruch des Staats endgültig, auch seiner Höhe nach, fest. Fällt jedoch – wie hier zum jetzigen Zeitpunkt – die tatsächliche oder rechtliche Beurteilung der Forderung nicht eindeutig aus, ist der Gläubiger in aller Regel auf den Klageweg zu verweisen; denn das Insolvenzverfahren dient nicht dazu, den Bestand rechtlich zweifelhafter Forderungen zu klären (BGH Beschluss vom 19.12.1991 – III ZR 9/91 - NJW-RR 1992, 919; BGH Beschluss vom 08.11.2007 – IX ZB 263/03 – BeckRS 2007, 18810). Dieser Gedanke greift auch für den vorliegenden Fall. Es ist dem Insolvenzgericht im Fall eines Insolvenzantrags durch die Staatsanwaltschaft, bei einem nicht vollumfänglich geständigen Angeschuldigten nicht zuzumuten sämtliche Beweismittel zu würdigen und den Ausgang des Strafverfahrens hypothetisch zu entscheiden. Der Bestand der Einziehungsforderung ist vielmehr im Strafverfahren zu klären. Erst im Anschluss daran liegen die Voraussetzungen für die Eröffnung vor, jedenfalls, wenn der Eröffnungsgrund lediglich aus dem staatlichen Einziehungsanspruch hergleitet werden soll. Diesem Ergebnis stehen auch Gesetzbegründung und Literatur zu § 111i StPO nicht entgegen. Zwar wird im Rahmen der ursprünglichen Gesetzesbegründung ausgeführt, die Staatsanwaltschaft könne in der Regel spätestens bei Anklageerhebung den Anforderungen des § 14 InsO genügen (Bundestagsdrucksache 18/9525 S. 80). Der Zeitpunkt der Antragstellung stehe danach der Staatsanwaltschaft frei, werde sich aber danach richten, wann die Staatsanwaltschaft auf einer gesicherten Tatsachengrundlage feststellen kann, ob ein „Mangelfall“ nach § 111i Abs. 2 StPO vorliege und die Voraussetzungen für einen zulässigen Antrag im Sinne des § 14 InsO gegeben seien. Dies dürfte regelmäßig bei Anklageerhebung der Fall sein; im Einzelfall könne auch ein späterer Zeitpunkt (z.B. nach Eröffnungsbeschluss oder Urteil) in Betracht kommen. Als Mittel der Glaubhaftmachung der behaupteten Forderung kämen Urkunden wie beispielsweise der Arrestbeschluss eines Ermittlungsrichters in Betracht (Bundestagsdrucksache 18/11640 S. 86 mit weiteren Nachweisen). Mit Verweis auf die Gesetzesbegründung geht auch die bisherige Literatur zu § 111i StPO davon aus, dass regelmäßig ab Eröffnung des Strafverfahrens auf Grundlage des Vermögensarrestes der Wertersatzeinziehungsanspruch glaubhaft gemacht werden könne, da mit Eröffnung des Hauptverfahrens eine Verurteilung und die daraus folgende Wertersatzeinziehung wahrscheinlich sei (Köhler, in Meyer/Goßner, StPO, § 111i Rn. 13; Huber, in BeckOK StPO, Stand: 01.01.2019, § 111i Rn. 22). Weder die Gesetzesbegründung noch die strafrechtliche Literatur setzen sich aber – soweit für die Kammer ersichtlich – mit der Rechtsprechung des BGH für den Fall auseinander, dass der Eröffnungsgrund allein aus einer einzigen Forderung des antragstellenden Gläubigers abgeleitet wird. Auch übersieht die Kammer nicht, dass die Antragsvoraussetzungen für die Staatsanwaltschaft in § 111i StPO und damit im Kapitel „Ermittlungsmaßnahmen“ der StPO geregelt sind und damit insbesondere den Fall betreffen, in dem der Straftäter noch nicht rechtskräftig verurteilt ist. Die Möglichkeit der Antragstellung durch die Staatsanwaltschaft nach § 111i Absatz 2 StPO läuft jedoch auch bei Anwendung der oben genannten Rechtsprechung des BGH nicht leer, da weiterhin für diejenigen Fälle ein Antrag denkbar ist, in denen etwa der Schuldner bereits aufgrund weiterer, neben dem staatlichen Einziehungsanspruch bestehender, sicher feststehender Forderungen zahlungsunfähig ist oder der Täter vollumfänglich geständig ist (vgl. Laroche, ZInsO 2017, 1245 (1252)). Für eine Ablehnung des Eröffnungsantrags als unzulässig spricht zudem, dass bei einem solchen Vorgehen in vielen Fällen ein Widerspruch zwischen der Mitwirkungspflicht im Insolvenzverfahren einerseits (§§ 20 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 97 Abs. 1 S. 1 InsO) und dem Schweigerecht im Strafverfahren vermieden wird (vgl. dazu Blankenburg, ZinsO 2017,1453 (1463)), da die Mitwirkungspflicht im Insolvenzverfahren nach § 20 Abs. 1 S. 1 InsO einen zulässigen Antrag erfordert. Weiter sprechen praktische Erwägungen für die Zurückweisung des Antrags als unzulässig, da in diesem Fall noch keine Kosten für ein von Amts wegen einzuholendes Sachverständigengutachten zur Frage vorhandener Insolvenzmasse und der Zahlungsunfähigkeit oder die unter Umständen vorzunehmende Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters entstehen. Zumal ein Sachverständiger, wenn es wie vorliegend auf den staatlichen Wertersatzeinziehungsanspruch ankommt, im Zweifel während des laufenden Strafverfahrens eben noch keine abschließenden Ergebnisse liefern könnte. Der Zurückweisung des Insolvenzantrags als unzulässig stehen schließlich auch die Interessen der Geschädigten nicht entgegen, da diese durch den seitens der Staatsanwaltschaft erwirkten Arrestbeschluss hinreichend gesichert sind. Außergerichtliche Kosten sind nicht entstanden, Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 Abs. 1, Abs. 5 GKG), weshalb eine Kostenentscheidung nicht veranlasst ist. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. In dem vorliegenden Beschwerdeverfahren waren Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden. Nach den Erkenntnissen der Kammer ist die Frage, ob die Rechtsprechung des BGH zur Notwendigkeit des Vollbeweises der Forderung für den Fall, dass der Eröffnungsgrund allein aus einer bestritten einzigen Forderung des antragstellenden Gläubigers abgeleitet werden soll (BGH Beschluss vom 19.12.1991 – III ZR 9/91 - NJW-RR 1992, 919; BGH, Beschluss vom 14.12.2005 – IX ZB 207/04, in NJW-RR 2006, 1061) auch auf die Konstellation anzuwenden ist, in der die Staatsanwaltschaft als Vertreterin des Staates den staatlichen Anspruch auf Ersatz der Werteinziehung geltend macht und der Täter die Taten nicht vollumfänglich gesteht, bislang nicht höchstrichterlich entschieden. Diese Rechtsfrage kann jedoch insbesondere nach ausdrücklicher Regelung des Antragsrechts der Staatsanwaltschaft in § 111i Abs. 2 StPO über den Einzelfall hinaus in einer Vielzahl von Fällen relevant werden und hat daher grundsätzliche Bedeutung.