16 O 155/16

Leitsatz: 1. Die unverlangte Zusendung von Werbe-E-Mails stellt einen unzulässigen Eingriff in den durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (Anschluss BGH, 12. September 2013, I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259).(Rn.15) 2. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG findet nur bei Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses Anwendung.(Rn.21) 3. Der Anspruch eines Rechtsanwalts auf Erstattung der außergerichtlichen Abmahnkosten ist nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, da die Abmahnung nicht nur dem Ziel diente, Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen, sondern im Rahmen der Abwehr einer Verletzung eigener Rechte hinsichtlich seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs erfolgte.(Rn.21) 1. Die einstweilige Verfügung vom 29.3.2016 wird bestätigt. 2. Die Antragsgegnerinnen tragen die weiteren Kosten des Verfahrens. Die einstweilige Verfügung vom 29.03.2016 ist zu bestätigen. Sie ist auch in Ansehung des Widerspruchsvorbringens der Antragsgegnerinnen zu Recht ergangen. Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerinnen aufgrund der Zusendung der E-Mail vom 23.01.2016 einen Unterlassungsanspruch wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB. Die unverlangte Zusendung von Werbe-E-Mails stellt einen unzulässigen Eingriff in den durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (BGH GRUR 2013, 1259 Tz. 15 – Empfehlungs-E-Mail; GRUR 2009, 980 Tz. 12 – E-Mail-Werbung II; GRUR 2004, 517, 518 – E-Mail-Werbung). Dass der Antragsteller die als Anlage 01 vorgelegte E-Mail erhalten hat, folgt aus dem glaubhaft gemachten Vortrag des Antragstellers, der den Zugang der E-Mail an seine geschäftlich genutzte E-Mail-Adresse eidesstattlich versichert hat. Das bloße Bestreiten des Zugangs der E-Mail mit Nichtwissen genügt insoweit nicht. Auch handelt es sich um eine Werbe-E-Mail, denn in ihr wird für Flugdienstleistungen der Antragsgegnerin zu 1) geworben. Hieraus folgt auch die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin zu 1). Dass sie, wie sie auf die außergerichtliche Abmahnung mitgeteilt hat, andere Unternehmen mit dem Versand von Werbe-E-Mails beauftragt, steht dem nicht entgegen. Denn es ist nicht ersichtlich, welche Maßnahmen die Antragsgegnerin zu 1) unternimmt, um zu verhindern, dass die beauftragten Unternehmen tatsächlich keine unverlangten Werbe-E-Mails versenden. Insbesondere hat die Antragsgegnerin zu 1) keine Verträge vorgelegt, aus denen sich entsprechende Sicherungsmaßnahmen ergeben. Auch die Antragsgegnerin zu 2) ist für den Versand der verfahrensgegenständlichen E-Mail verantwortlich. Auch wenn es sich ihrem Vortrag zufolge bei ihr um eine „Mediaagentur“ handelt, die Werbekampagnen plane und hierzu die Werbeplätze einkaufe oder vermittle, hat sie den Versand der E-Mail veranlasst, indem sie das Unternehmen ... beauftragt hat, die Werbekampagne zu platzieren. Auch im Verhältnis der Antragsgegnerin zu 2) zu der Firma ... ist nicht ersichtlich, welche konkreten Maßnahmen ergriffen worden sind, etwa durch vertragliche Absprachen, um den Versand unverlangter Werbe-E-Mails zu unterbinden. Allein durch die Beauftragung weiterer Unternehmen kann sich die Antragsgegnerin zu 2) nicht der Verantwortlichkeit entziehen. Dass der Versand der E-Mail ohne Einwilligung des Antragstellers erfolgte, steht zur Überzeugung des Gerichts nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt fest. Der Antragsteller hat durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, nicht in den Versand der konkreten Werbung eingewilligt zu haben. Dem steht das Vorbringen der Antragsgegnerinnen nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller sich bei dem Unternehmen ... angemeldet und gerade in den Versand von Werbung für Flugdienstleistungen eingewilligt hat. Dem Anspruch des Antragstellers steht auch nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Zum einen findet die Vorschrift des von den Antragsgegnerinnen zitierten § 8 Abs. 4 UWG bereits deshalb keine Anwendung, weil es vorliegend an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien fehlt. Aber auch ein Ausschluss des Anspruchs gemäß Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist nicht gegeben. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller gegenüber den Antragsgegnerinnen die Kosten der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemacht hat, obwohl er sich selbst vertreten hat. Hieraus folgt vorliegend nicht, dass die Abmahnung nur dem Ziel diente, Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Denn der Antragsteller ist vorliegend individuell in eigenen Rechten hinsichtlich seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs verletzt worden. Nach der gesetzlichen Wertung in § 7 Abs. 2 UWG, die nach der Rechtsprechung des BGH auch bei Ansprüchen gemäß §§ 823, 1004 BGB zu berücksichtigen ist, ist bei unerlaubter E-Mail-Werbung stets eine unzumutbare Belästigung anzunehmen. Es kann dem Antragsteller daher nicht als Missbrauch vorgehalten werden, dass er sich gegen derartige Belästigungen gerichtlich zur Wehr setzt; auch die Geltendmachung von Abmahnkosten ist nicht rechtsmissbräuchlich, weil es dem Antragsteller unbenommen bleiben muss, eine andere Rechtsauffassung als diejenige des BGH in der Entscheidung GRUR 2013, 1259 Tz. 27 ff. – Empfehlungs-E-Mail), wonach ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ausgeschlossen sein kann, zu vertreten. Zudem ist schadenersatzrechtlich grundsätzlich der Wert der eigenen Arbeitsleistung zur Schadenbeseitigung zu ersetzen (KG, Urteil vom 03.08.2016 – 5 U 127/14). Nichts anderes folgt aus der von der Antragsgegnerin zu 2) zitierten Entscheidung des BGH GRUR 2007, 620 – Abmahnkosten außerhalb des Wettbewerbsrechts. In dieser Entscheidung führt der BGH aus, dass ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten des sich selbst vertretenden Anwalts in einfach gelagerten Fällen nicht bestehen kann. Vorliegend geht es aber um den Unterlassungsanspruch und nicht um den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten. Dass die Abmahnung und die Geltendmachung ihrer Kosten zum Verlust des Unterlassungsanspruchs aufgrund eines Rechtsmissbrauchs führt, ergibt sich aus der genannten Entscheidung nicht. Schließlich führt der Umstand, dass der Antragsteller vorliegend zwei Abmahnungen getrennt ausgesprochen hat, nicht zur Annahme eines Rechtsmissbrauchs. Denn dem Antragsteller wurde die Beteiligung der Antragsgegnerin zu 2) an dem Versand der Werbe-E-Mail erst auf die erste Abmahnung der Antragsgegnerin zu 1) von dieser mitgeteilt. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus dem Verletzungsgeschehen und hätte nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können. Die Angelegenheit ist auch dringlich. Dem Antragsteller muss die weitere Verletzung seiner absolut geschützten Rechte sofort möglich sein. Das Abwarten eines etwaigen Hauptsacheverfahrens wäre unzumutbar. Der Antragsteller hat den Verfügungsantrag auch innerhalb der bei den Berliner Wettbewerbsgerichten geltenden Dringlichkeitsfrist von zwei Monaten bei Gericht eingereicht. Schließlich ist der Unterlassungsanspruch des Antragstellers nicht, wie die Antragsgegnerin zu 1) meint, verjährt. Gemäß § 102 Satz 1 UrhG i.V.m. §§ 195 ff. BGB gilt für den Unterlassungsanspruch eine Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Antragsteller ist Inhaber einer Rechtsanwaltskanzlei. Er erhielt, von der Antragsgegnerin zu 2) mit Nichtwissen bestritten, am 23.01.2016 an seine geschäftlich genutzte E-Mail-Adresse ....com eine E-Mail mit dem Betreff „Zeit zu fliegen: Italien ab 59 Euro Hinflug“, in der für Flugdienstleistungen der Antragsgegnerin zu 1), einer italienischen Fluggesellschaft, geworben wird und zu deren Internetseite www.....com ein Link in der E-Mail führt. Auf eine Abmahnung des Antragstellers vom 23.01.2016 teilte die Antragsgegnerin zu 1) mit Schreiben vom 05.02.2016 Folgendes mit: „Die streitgegenständliche Nachricht ist eine gewerbliche Nachricht. Für diese Art der Benachrichtigungen hat ... die Agentur ... beauftragt, die sich wiederum verpflichtet hat, diese Benachrichtigungen nur an Firmen oder Personen zu übersenden, die ihr Einverständnis hierfür erteilt haben.“ Daraufhin mahnte der Antragsteller auch die Antragsgegnerin zu 2) ab. Mit einstweiliger Verfügung vom 29.03.2016 hat die Kammer den Antragsgegnerinnen unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt, gegenüber dem Antragsteller Werbung per elektronischer Nachricht ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Antragstellers zu betreiben und/oder betreiben zu lassen. Gegen diese ihnen zugestellte Beschlussverfügung wenden sich die Antragsgegnerinnen mit ihren Widersprüchen. Der Antragsteller behauptet, nicht in den Erhalt der konkreten Werbung eingewilligt zu haben. Der Antragsteller beantragt, die einstweilige Verfügung vom 29.03.2016 zu bestätigen. Die Antragsgegnerinnen beantragen, die einstweilige Verfügung vom 29.03.2016 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin zu 2) behauptet, die E-Mail nicht versendet zu haben und den Versand nicht veranlasst zu haben. Bei ihr handele es sich, dies bestreitet der Antragsteller mit Nichtwissen, um eine reine Mediaagentur, die Werbekampagnen plane und hierzu die Werbeplätze einkaufe oder vermittle. Die Antragsgegnerin zu 1) habe sie hierzu beauftragt. Sie, die Antragsgegnerin zu 2), habe sich hierfür an einen Werbehändler, nämlich die Firma ... die Werbeplätze einkaufe, gewandt, um die Kampagne der Antragsgegnerin zu 1) zu platzieren. Zudem habe der Antragsteller sein Einverständnis in den Erhalt der Werbung erteilt. Er habe sich am 18.12.2015 unter seiner E-Mail-Adresse auf der Webseite www.....com registriert, so dass er rechtmäßig auf einer Liste möglicher Werbeinteressenten geführt worden sei. Hierzu habe er einen Account angelegt und die Bedingungen akzeptiert. Die dortige Seite werde nur in englischer und italienischer Sprache gezeigt und von Rumänien aus betrieben. Die Antragsgegnerinnen sind der Ansicht, der Antragsteller habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, weil er in eigener Sache Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren verlangt habe. Zudem schaffe er durch Anmeldung bei einem Dienstleister selbst solche Fälle.