27 O 95/12

Leitsatz: Nach Kündigung eines Werkvertrages muss der Unternehmer zur Begründung seines Vergütungsanspruchs grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will. Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. (Rn.18) 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.542,70 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2011 zu zahlen. 2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten aus § 649 S. 2 i. V. m. § 631 Abs. 1 BGB zu. Der Vertrag ist vorliegend als Werkvertrag zu qualifizieren (vgl. BGH, Urteil vom 4.3.2010, III ZR 79/09) und konnte gemäß § 649 S. 1 BGB jederzeit vom Beklagten gekündigt werden. Seinen “Widerruf” hat die Klägerin zutreffend als Kündigung verstanden, da sich daraus zweifelsfrei der Wille des Beklagten ergab, sich vom Vertrag loszusagen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 649 Rdz. 3); ein Widerrufsrecht stand ihm nicht zu. Gemäß § 649 S. 2 BGB steht dem Unternehmer bei Kündigung durch den Besteller die vereinbarte Vergütung zu, wobei sich der Unternehmer dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Etwas anderes gilt dann, wenn der Besteller ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund hatte; das ist vorliegend allerdings nicht der Fall gewesen. Unabhängig davon, dass sich dem Vertrag schon nicht entnehmen lässt, dass der Abbuchungsauftrag nicht die Einrichtungsgebühr umfassen sollte, hätte der Beklagte die Klägerin gemäß § 314 Abs. 2 BGB auf die vermeintliche Vertragsverletzung hinweisen, sie also abmahnen müssen. Daran fehlt es vorliegend. Eine Abmahnung war auch nicht entbehrlich. Selbst wenn die Einrichtungsgebühr von dem Abbuchungsauftrag nicht erfasst worden sein sollte, wäre durch die eigenmächtige Abbuchung das Vertrauensverhältnis nicht so schwerwiegend gestört worden, dass eine sofortige Beendigung des Vertrages gerechtfertigt schiene (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 314 Rdz. 8). Denn der Vertrag lässt durchaus das Verständnis zu, dass sämtliche Forderungen der Klägerin von dem Abbuchungsauftrag umfasst sein sollten; weshalb die Einrichtungsgebühr hiervon ausgenommen sein soll, erschließt sich nicht ohne weiteres. Hinzu tritt, dass die Klägerin nur Beträge abgebucht hat, die ihr auch tatsächlich zustanden und vom Beklagten ohnehin hätten gezahlt werden müssen. Unter diesen Umständen wäre eine etwaige Vertragsverletzung nicht so schwerwiegend gewesen, dass der Beklagte den Vertrag ohne vorherige Abmahnung hätte kündigen können. Er hatte zudem der Klägerin noch nicht einmal mitgeteilt, worauf er seinen Widerruf stützt. Zwar hätten die nach Widerruf des Abbuchungsauftrages erfolgten weiteren Abbuchungen Ende April 2012 den Kläger zur fristlosen Kündigung berechtigt, da diese Abbuchungen eigenmächtig erfolgten. Gemäß § 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte aber nur innerhalb einer angemessener Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Das ist vorliegend nicht geschehen. Der Beklagte hat diesen Vorfall erst mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 zum Anlass genommen, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen; ein Zeitablauf von ca. 5 ½ Monaten ist aber zu lang, um noch als angemessene Frist angesehen zu werden. Der Hinweis des Beklagten mit Telefax vom 29. April 2011, wegen des Widerrufs des Abbuchungsauftrages hätte die Abbuchung nicht erfolgen dürfen, kann nicht als Kündigung des Vertragsverhältnisses verstanden werden. Der Höhe nach hat die Klägerin ihren Anspruch schlüssig dargetan. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in seinem Urteil vom 24. März 2011 – VII ZR 164/10 – u. a. Folgendes ausgeführt (zitiert nach juris, Rdz. 13): “Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrachte Leistungen ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausführung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berücksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263). Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28).” Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin. Sie hat eine Abrechnung der vereinbarten Vergütung unter Anrechnung ersparter Leistungen vorgenommen. Eine Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen war vorliegend nicht erforderlich, weil die Klägerin noch gar keine Leistungen erbracht hatte. Hinsichtlich der Personalkosten hatte die Klägerin zu dem konkreten Arbeitseinsatz und den Stundensätzen vorzutragen. Die Klägerin hat in ihrer Anspruchsbegründung ihre Kalkulation substantiiert unter Angabe des Zeitaufwandes, der Arbeitslöhne und der anfallenden Fahrt- und Portokosten dargelegt. Die Darstellung des Abzugs von 2.536,30 € hat der Beklagte nur pauschal angegriffen. Bei den von der Klägerin dargelegten Tätigkeiten handelt es sich durchweg um solche, die bei einem Vertrag der vorliegenden Art erforderlich sind bzw. vom Kunden erwartet werden können. Es ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin diese Leistungen während der Vertragslaufzeit auch erbracht hätte. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, z. B. nach Rücksprache mit Anbietern vergleichbarer Leistungen bzw. sachverständiger Beratung darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass noch weitere oder andere Leistungen mit einem höheren Aufwand hätten ausgeführt werden müssen und die Klägerin noch höhere Einsparungen erzielt hätte. Er hat weiter nicht dargelegt bzw. unter Beweis gestellt, dass die Klägerin einen zu niedrigen Stundensatz angesetzt hätte, weil z. B. branchenüblich höhere Sätze gezahlt werden. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Darstellung der Klägerin den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen widerspricht, hat die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt. Die Einwendungen des Beklagten erweisen sich demgegenüber als unerheblich, eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens kam nicht in Betracht. Der Beklagte ist demnach zur Zahlung von 5.542,70 € verpflichtet. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB aufgrund der Fristsetzung im Anwaltsschreibens vom 30. November 2011 seit dem 13. Dezember 2011. Da der Beklagte den Zugang des Schreibens vom 20.Oktober 2011 bestreitet, kann ein früherer Verzug nicht festgestellt werden. Die Erstattung vorgerichtlich entstandener Anwaltkosten kann die Klägerin nicht verlangen, da sie ihre Anwälte beauftragt hat, bevor der Beklagte sich mit der Zahlung in Verzug befand. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO. Die Klägerin bietet professionelle Webseiten sowie weitere IT-Leistungen für Unternehmer an. Sie schloss am 29. März 2011 mit dem Beklagten, der ein Hotel betreibt, einen Vertrag über die Erstellung einer Unternehmenswebsite nebst Hosting, E-Mail- und Aktualisierungsservice mit einer Laufzeit von 48 Monaten zu einer monatlichen Vergütung von 160,00 € netto, die halbjährlich im Voraus zahlbar war, sowie einmaligen Anschlusskosten von 399,00 € netto, die in zwei Raten am 1. April und 1. Mai 2011 zu zahlen war. Unter Ziffer III), Wiederkehrende Zahlungen, Bankverbindungen hatte der Beklagte seine Bankverbindung angegeben und einen Abbuchungsauftrag erteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Fotokopie des Vertrages (Bl. 14 d. A.) verwiesen. Die Klägerin erteilte dem Beklagten am 1. April 2011 eine Rechnung über die erste Rate der Einrichtungsgebühr in Höhe von 237,14 € und teilte ihm mit, dass sie diese Rate von seinem Konto einziehen werde, was geschah. Mit Telefax vom 12. April 2011 widerrief der Beklagte den Vertrag und den Abbuchungsauftrag und ließ den abgebuchten Betrag zurückbuchen. Die Klägerin übersandte dem Beklagte am 29. April 2011 eine auf den 1. Mai 2011 datierte Rechnung über die 2. Rate der Einrichtungsgebühr und ließ diese sowie die im Voraus fällige halbjährliche Vergütung in Höhe von 1.142,40 € abbuchen. Der Beklagte veranlasste auch die Rückbuchung dieser Beträge und wies mit Telefax vom 29. April 2011 nochmals darauf hin, dass er den Abbuchungsauftrag widerrufen habe. Mit Anwaltsschreiben vom 18. Oktober 2011 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass sein Widerruf wegen der unberechtigten Abbuchung der Einrichtungsgebühr als außerordentliche Kündigung anzusehen sei und erklärte hilfsweise erneut die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund. Die Klägerin akzeptierte den Widerruf bzw. die außerordentliche Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 30. November 2011 als ordentliche Kündigung und verlangte unter Hinweis auf ein Schreiben vom 20. Oktober 2011 an den Beklagten, in dem sie die ersparten Aufwendungen mit 2.536,30 € konkret abgerechnet habe, Werklohn in Höhe von 5.542,70 € sowie Anwaltskosten in Höhe von 459,40 € (1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale). Die Klägerin wertet den Widerruf als ordentliche Kündigung und macht die vereinbarte Vergütung in Höhe von 8.478,00 € abzüglich ersparter Aufwendungen geltend, die sie ausgehend von einem Stundensatz von 15,00 € wie folgt berechnet: Domainrecherche, 2 Stunden 30,00 € Hosting: keine Einsparung, da Server mit ausreichender Kapazität vorgehalten werden Erstellung von Webdesigns: 13 Stunden zuzüglich Porto 0,55 € 195,55 € Erstellung der Website, Anmeldung bei Suchmaschinen: 37 Stunden 555,00 € Einbindung des vorhandenen Buchungssystems, 16 Stunden 240,00 € Brancheneintrag bei Google Places, 3 Stunden 45,00 € CMS Schulung, 2 Stunden zuzüglich Porto 0,55 € 30,55 € Facebookprofilerstellung, 1,5 Stunden 27,50 € Aktualisierung der Website, 4 x jährlich, 16 Stunden pro Jahr 960,00 € Jährliche Prüfung der Programmierung nach Sicherheitslücken, 5 Stunden pro Jahr 300,00 € Nachträgliche Servicetermine, E-Mail-Konten und Domainverwaltung, 10 Stunden 150,00 € Ersparte Fahrkosten, 9 km á 0,30 € 2,70 € insgesamt erspart 2.536,30 € Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anspruchsbegründung (S. 3-7, Bl. 10 R-12 R d. A.) verwiesen. Die Klägerin behauptet, den Beklagten bereits mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 unter Spezifizierung der ersparten Aufwendungen zur Zahlung aufgefordert zu haben. Den Widerruf des Beklagten hält sie für unwirksam; eine fristlose Kündigung sei darin nicht zu sehen, ein Kündigungsgrund habe nicht vorgelegen, zur Abbuchung der Einrichtungsgebühr sei sie berechtigt gewesen. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.542,70 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. November 2011 sowie 459,40 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2012 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen zu sein, nachdem die Klägerin eigenmächtig die Einrichtungsgebühr von seinem Konto eingezogen habe. Der Abbuchungsauftrag habe nicht die Einrichtungsgebühr umfasst, sondern nur die untere Ziffer III. aufgeführten wiederkehrenden Zahlungen. Die schwerwiegende und tief greifende Vertrags- und Vertrauensverletzung schon ganz zu Beginn der Geschäftsbeziehung habe die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung für ihn unzumutbar gemacht. Sein Widerruf sei als fristlose Kündigung auszulegen. Die Forderung sei auch der Höhe nach nicht berechtigt. Die Klägerin müsse sich höhere ersparte Aufwendungen anrechnen lassen; sie lege ihre Kalkulationsgrundlage nicht dar, so dass es ihm nicht möglich sei, ihrer Berechnung substantiiert entgegenzutreten. Die Berechnung der Klägerin werde bestritten, die Klägerin habe im Ergebnis weitaus mehr an Aufwendungen erspart (Beweis: Sachverständigengutachten), das Abrechnungsschreiben vom 20. Oktober 2011 sei ihm nicht bekannt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.