37 OH 1/10

Leitsatz: Ein selbständiges Beweisverfahren kann nicht allein aufgrund des späteren Anhängigwerdens des Hauptsacheverfahrens eingestellt und an das Hauptsachegericht abgegeben werden. Der Zeitpunkt, zu dem das selbständige Beweisverfahren bei Einleitung eines Streitverfahrens auf das später angerufene Prozeßgericht übergeht, ist der Zeitpunkt der Bezeichnung der Akten zu Beweiszwecken durch das Hauptsachegericht (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004, VII ZB 3/03; OLG Schleswig, Beschluss vom 4. November 2009, 16 W 120/09 und OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31. März 2005, 8 W 11/05).(Rn.4) Die Übernahme des selbständigen Beweisverfahrens - 37 OH 1/10 - wird abgelehnt. Falls eine Beweisaufnahme in dem Hauptsacheverfahren als erforderlich angesehen wird, werden die Akten des selbständigen Beweisverfahrens beigezogen. Die Zivilkammer 37 hat ein seit dem 16.7.2010 anhängiges selbständiges Beweisverfahren eingestellt und die rechtzeitig beantragte Anhörung des Sachverständigen abgelehnt, nachdem am 5.11.2012 Hauptsacheklage erhoben worden ist. Das Hauptsacheverfahren bei der Zivilkammer 22 - 22 O 447/12 - ist durch Beschluß vom 14.9.2013 gemäß § 148 ZPO bis zum Abschluß des selbständigen Beweisverfahrens ausgesetzt worden. Daraufhin hat die Zivilkammer 37 das selbständige Beweisverfahren mit Beschluß vom 29.10.2013 eingestellt und an die Zivilkammer 22 zum Hauptsacheverfahren abgegeben. Zur Begründung beruft sich die Zivilkammer 37 auf eine angeblich bestehende überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung, wonach ein nach § 485 Abs. 2 ZPO angeordnetes selbständiges Beweisverfahren durch eine Klageerhebung in der Hauptsache seine Zulässigkeit verliere und einzustellen sei (zum Beleg wird angeführt: Zöller-Herget, ZPO, 30. Aufl., § 485 Rn 7 unter Hinweis auf OLG Köln in OLGR 1995, 215 und OLG Schleswig in OLGR 2005, 39). Bei der zitierten Rechtsprechung handelt es sich um ältere Rechtsprechung. Inzwischen ist höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage ergangen und das von der Zivilkammer 37 zitierte OLG Schleswig hat seine entgegenstehende Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluß vom 22.7.2004 - VII ZB 3/03 - entschieden, daß der Zeitpunkt zu dem das selbständige Beweisverfahren bei Einleitung eines Streitverfahrens auf das später angerufene Prozeßgericht übergeht, der Zeitpunkt der Beiziehung der Akten zu Beweiszwecken durch das Hauptsachegericht ist (BGH, Beschluß vom 22.7.2004 - VII ZB 3/03 -, Juris Rdnr. 9). Zur Begründung wird auf die Ausführungen des BGH verwiesen. Der Leitsatz der Entscheidung lautet: Wird nach Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zwischen den Beteiligten der Rechtsstreit in der Hauptsache anhängig, geht die Zuständigkeit für das Beweisverfahren erst dann auf das Gericht der Hauptsache über, wenn dieses eine Beweisaufnahme für erforderlich hält und deshalb die Akten des selbständigen Beweisverfahrens beizieht. Im Hinblick auf die vorgenannte Rechtsprechung des BGH hat das OLG Schleswig seine entgegenstehende Rechtsprechung mit Beschluß vom 4.11.2009 ausdrücklich aufgegeben, als überholt dargestellt und sich der Rechtsprechung des BGH angeschlossen (OLG Schleswig, Beschluß vom 4.11.2009 - 16 W 120/09 -, Juris Rdnr.2; auch: OLG Karlsruhe, Beschluß vom 31.3.2005 - 8 W 11/05 -). Auf die dortige ausführliche Begründung wird verwiesen. In der zitierten Entscheidung führt das OLG Schleswig weiter aus: “Ergänzungsfragen nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens muß das Gericht auch im selbständigen Beweisverfahren regelmäßig nachgehen, sei es durch Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens oder aber durch mündliche Anhörung des Sachverständigen. In den Grenzen des Rechtsmissbrauchs muß einem rechtzeitig gestellten Antrag einer Partei auf ... Ladung des Sachverständigen zwecks Befragung grundsätzlich stattgegeben werden, auch wenn das Gericht die bisherige Begutachtung für ausreichend und überzeugend hält (BGH NJW-RR 2001, 1431; OLG Celle OLGR 2009, 443, Rn 5 nach juris).” Die Aussetzung des Hauptsacheverfahrens gemäß § 148 ZPO im Hinblick auf ein zuvor eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren wird in der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls als zulässig angesehen (BGH, Beschluß vom 26.10.2006 - VII ZB 39/06 -; Kammergericht, Beschluß vom 12.5.2000 - 7 W 3005/00 -). Seinen Anspruch auf Anhörung des Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren kann der betroffene Verfahrensbeteiligte durch die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde gegen den Beschluß vom 29.10.2013 weiterverfolgen (vgl.: OLG Schleswig, Beschluß vom 4.11.2009 - 16 W 120/09 -, Juris Rdnrn. 1 und 3). Aufgrund dieser Rechtsschutzmöglichkeit, die zur Vorlage der Akte an das Kammergericht führt, besteht kein Anlaß zu weiterer Veranlassung von Amts wegen.