63 S 91/17

Leitsatz: Sind in der zentralen Warmwasserversorgungsanlage keine Warmwasserzähler eingebaut und legt der Vermieter den unzumutbar hohen Aufwand des Einbaus derartiger Erfassungsgeräte nicht dar, so steht dem Mieter ein Kürzungsrecht gemäß § 12 HeizKV zu.(Rn.24) 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 14.02.2017 – 16 C 214/16 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen mit der Maßgabe abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 112,87 € nebst Zinsen zu zahlen. 2. Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen. 3. Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 80% und die Beklagte 20% zu tragen. 4. Die Kosten der Berufungsinstanz haben die Klägerin zu 10% und die Beklagte zu 90% zu tragen. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten, soweit in der Berufungsinstanz noch streitig, die Auszahlung eines unstreitigen Guthabens aus der Betriebskostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2014, gegen welches die Beklagte mit einer Nachzahlungsforderung aus der Heizkostenabrechnung 2014 aufgerechnet hat. Das streitgegenständliche Haus, in dem die Klägerin seit 1998 Mieterin ist, wird von einer zentralen Heizungsanlage, die sowohl das streitgegenständliche Haus als auch ein weiteres Wohnhaus und ein Theater mit Heizenergie und Warmwasser versorgt, betrieben. Hinsichtlich des Verbrauchs von Heizenergie gibt es in jedem Objekt einen Zwischenzähler, die den jeweiligen auf das Objekt entfallenden Verbrauch der Gesamtenergie erfassen. Diese Verbrauchszahlen werden anschließend ins Verhältnis gesetzt. Mittels des so ermittelten Prozentsatzes werden sowohl die verbrauchsabhängigen als auch die verbrauchsunabhängigen Kosten auf die jeweiligen Häuser zwischen deren verschiedenen Eigentümern verteilt. Die Verteilung innerhalb des streitgegenständlichen Objekts führte die Beklagte dann sowohl hinsichtlich des Warmwassers als auch hinsichtlich der Heizung nach Flächen durch. Die Betriebskostenabrechnung 2013 endete mit einem Guthaben der Klägerin von 527,58 €. Die Heizkostenabrechnung 2013 endete mit einem Saldo von 748,67 € zu Lasten der Klägerin. Die Betriebskostenabrechnung 2014 endete mit einem Guthaben der Klägerin von 529,94 €. Die Heizkostenabrechnung 2014 endete mit einem Saldo von 353,88 € zu Lasten der Klägerin. Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auszahlung der beiden Guthaben aus den Betriebskostenabrechnungen für 2013 und 2014 verlangt und hat die Auffassung vertreten, die Heizkostenabrechnungen seien nicht ordnungsgemäß. Die Beklagte hat behauptet, der Einbau von Warmwasserzählern sei mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden. Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Auszahlung von 12,19 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Aufrechnung der Beklagten mit der Nachzahlung aus den Heizkostenabrechnungen griffe durch. Die Abrechnungen seien formell ordnungsgemäß. Hinsichtlich der Heizkostenabrechnung für 2013 sei die Klägerin bereits nach § 556 Abs. 3 BGB mit weiteren Einwendungen ausgeschlossen. Hinsichtlich der Heizkostenabrechnung 2014 stehe der Klägerin wegen des Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 HKV nach § 12 HKV ein Kürzungsrecht in Höhe von 15% zu. Dies beziehe sich jedoch lediglich auf die Warmwasserkosten, da die Heizkosten nach Verbrauch ermittelt worden seien. Es liege auch ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur verbrauchsabhängigen Abrechnung aus § 9 HKV vor, da die Beklagte nicht substantiiert dargetan habe, weshalb der Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten bzgl. des Warmwassers mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden sei. Das Amtsgericht hat wegen der Frage, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 HKV hat, die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Klägerin ist, soweit mit der Berufung noch angegriffen, der Auffassung, das Kürzungsrecht aus § 12 HKV erstrecke sich, da es sich um eine einheitliche Anlage für die Heizungs- und Warmwasserversorgung handele, auch auf die Heizkosten. Diese seien ebenfalls nicht nach Verbrauch ermittelt worden, da sie wegen der einheitlichen Anlage nicht von den unstreitig nicht nach Verbrauch ermittelten Warmwasserkosten rechnerisch nicht zu trennen seien. In die Berechnung seien dann auch die Abrechnungen für 2013 einzubeziehen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Abänderung des am 14.02.2017 verkündeten Urteil des Amtsgerichts Schöneberg – 16 C 214/16 – zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 125,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2016 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie beantragt ferner im Wege der Anschlussberufung, in Abänderung des vorgenannten Urteils die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, ein Kürzungsrecht nach § 12 HKV bestehe weder hinsichtlich der Heiz- noch hinsichtlich der Warmwasserkosten. Es werde beides verbrauchsabhängig i.S.d. § 9 HKV abgerechnet. Auch das Fehlen von Warmwasserzählern führe nicht zu einer nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung, da auch für die Warmwasserkosten rechnerisch der Verbrauch (durch Ins-Verhältnis-Setzen der verbrauchten Heizenergie der jeweiligen Gebäude) ermittelt worden sei. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung ist unbegründet. Mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht die Primäraufrechnung der Beklagten dem Grunde nach als durchgreifend erachtet. Jedoch ist auch ein Abzug in Höhe von 15% nach § 12 HKV hinsichtlich der Heizkosten vorzunehmen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt hinsichtlich des Warmwassers ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 HKV vor. Die rechnerische Ermittlung eines Verbrauchs, der tatsächlich nicht gemessen wurde, stellt keine Verbrauchserfassung i.S.d. § 9 Abs. 2 HKV dar. Unstreitig besitzt das streitgegenständliche Objekt keinen gesonderten Warmwasserzähler. Ebenfalls zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass in derartigen Konstellationen eine Kürzung um 15% des Warmwasserverbrauchs nach § 12 HKV zu erfolgen hat. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 12 HKV ist die nicht verbrauchsabhängige Kostenverteilung entgegen den Vorschriften. Entgegen der Auffassung der Beklagten erfolgte die Warmwasserabrechnung auch entgegen den Vorschriften, nämlich entgegen § 9 Abs. 2 HKV. Unstreitig wäre das Haus mit gesonderten Warmwasserzählern nach der geltenden Rechtslage auszustatten gewesen. Sofern die Beklagte meint, dies sei wegen des hohen Aufwandes unzumutbar, kann auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Auch in der Anschlussberufung wird nicht näher vorgetragen, woraus sich eine Unzumutbarkeit ergeben solle. Sofern die Beklagte unter Berufung auf ein Urteil des Landgerichts Berlin (vom 15.06.2017 - 67 S 101/17 – juris) ferner meint, die Abrechnung sei verbrauchsabhängig erfolgt, da sie entsprechend der Berechnungsmethoden in § 9 Abs. 2 HKV errechnet worden sei, vermag sich die Kammer dieser Auffassung nicht anzuschließen. Zwar spricht zunächst der Wortlaut des § 9 Abs. 2 HKV insofern dafür, als nicht die Messung durch einen Wärmezähler als einzige Möglichkeit der Verbrauchserfassung genannt wird, jedoch spricht gegen diese Auffassung, dass die Einbaupflicht praktisch ins Leere liefe, könnte ein Vermieter bei einem unterbliebenen Zählereinbau nach wie vor auf eine pauschale Berechnungsmethode anhand der Formeln zurückgreifen. Eine derartige Auslegung kann vor allem vor dem Hintergrund, dass der Zweck dieser Regelung der Einbaupflicht darin besteht, den Nutzer durch genauere Ermittlung der Verbräuche zu einem bewussteren und sparsameren Umgang mit der Heizenergie anzuhalten (BR-Drucks. 570/08, S. 7). Hinzukommt, dass die hiesige Interessenlage vergleichbar mit dem der Entscheidung des BGH (Urteil vom 20. Januar 2016 – VIII ZR 329/14 –, juris) zugrundeliegenden Sachverhalt ist. Der BGH hat entschieden, dass der Verbrauch jeder Nutzergruppe mit einem eigenen Wärmezähler zu erfassen ist. Er hat dem Mieter das Kürzungsrecht zugesprochen, wenn diese Verpflichtung nicht eingehalten wurde (BGH, Urt. v. 20.01.2016 - VIII ZR 329/14 - WuM 2016, 174; BGH, Urt. v. 16.07.2008 - VIII ZR 57/07 - WuM 2008, 556 – alle juris). Dabei hat der BGH darauf hingewiesen, dass die Heizkostenverordnung eine Messung für jede Nutzergruppe vorschreibe. „Messen“ bedeute im Kontext der Heizkostenverordnung „erfassen“, nicht aber „ermitteln“ (BGH aaO). Als Argument führt der BGH die auftretenden Ungenauigkeiten bei der Kostenverteilung an, wenn der Verbrauch eine Nutzergruppe nicht gemessen wird. Dabei könne es zu einer erheblichen Abweichung von dem tatsächlichen Verbrauch kommen (BGH aaO). Die Sach- und Interessenlage ist weitgehend identisch. Die Heizkostenverordnung sieht eine Aufteilung der Kosten ohne Einsatz eines Wärmezählers seit dem Abrechnungszeitraum 2014 nicht mehr als sachgerecht an. Wird der Wärmeverbrauch für das Warmwasser nicht gemessen, sondern anhand einer der beiden Formeln bestimmt, kann es zu erheblichen Abweichungen von den tatsächlichen Verbrauchswerten kommen. Das Ergebnis dieser pauschalisierten Berechnungsmethoden kann seit der letzten Novellierung der Heizkostenverordnung nicht mehr als verbrauchsabhängig i.S.v. § 12 Abs. 1 HeizkostenV angesehen werden. Nicht durchzugreifen vermag jedoch die Auffassung der Klägerin, das Kürzungsrecht nach § 12 HKV erstrecke sich auch auf die Heizkosten, da diese auch entgegen den Vorschriften der HKV nicht verbrauchsabhängig ermittelt worden seien. Soweit die Klägerin in ihre Berechnung zur Begründung der mit der Berufung begehrten Summe auch die Nachzahlungsforderung aus der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2013 einstellt, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts hinsichtlich der Geltendmachung dieses Einwands nach Ablauf der Einwendungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 BGB verwiesen werden. Das Kürzungsrecht nach § 12 HKV entsteht gerade nicht kraft Gesetzes und kann auch nicht rückwirkend geltend gemacht werden (Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 12 HeizkostenV, Rn. 8ff.). Jedoch besteht auch hinsichtlich der Heizkosten für das Jahr 2014 ein Kürzungsrecht der Klägerin nach § 12 HKV, da diese ebenfalls nicht verbrauchsabhängig entgegen den Vorschriften der HKV abgerechnet wurden. Zutreffend macht die Berufung geltend, dass das Amtsgericht übersehen hat, dass auch die Heizkosten nicht nach Verbrauch entgegen § 7 HKV ermittelt worden sind. Insofern kann auf vorstehende Ausführungen verwiesen werden. Es ergibt sich demnach folgende Berechnung: 527,28 € (Guthaben aus BKA 2013) - 748,67 € (Nachzahlung aus HKA 2013) + 529,94 € (Guthaben aus BKA 2014) - 183,79 € (Nachzahlung aus BKA 2014) (= 752,44 € - 15% + 324,22 € - 780,00 €) 112,87 € (Guthaben der Klägerin) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.