63 S 128/18

Leitsatz: Im Anschluss an eine Modernisierung kommt einer Mieterhöhung gemäß § 558 BGB unter Zugrundelegung des modernisierten Zustands keine Sperrwirkung im Hinblick auf eine nachfolgende Erhöhungserklärung gemäß § 559 BGB zu, wenn beide Erhöhungen zusammengenommen das Maß der Erhöhungsmöglichkeit nach § 559 BGB nicht überschreiten.(Rn.28) Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Die gemäß §§ 511ff. ZPO zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Zahlungsklage ist nicht begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von Mieten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Modernisierungserhöhung vom 30.8.2011 ist in dem aus dem Schreiben vom 31.5.2012 ersichtlichen Umfang von 79,21 EUR monatlich ab dem 1.5.2012 gemäß § 559 BGB wirksam. Die Mieterhöhungen nach § 559 BGB und § 558 BGB sind voneinander unabhängig und ggf. auch nebeneinander durchsetzbar (BGH, Urteil vom 9.4.2008 - VIII ZR 287/06, GE 2008, 441; BGH, Urteil vom 24.9.2008 - VIII ZR 275/07, GE 2008, 1485; LG Berlin, Urteil vom 20.12.2013 – 63 S 146/13 –, juris). Ein Vermieter hat nach einer Modernisierungsmaßnahme verschiedene Möglichkeiten, diese zum Gegenstand einer Mieterhöhung zu machen. Er kann ausschließlich nach § 559 BGB vorgehen, also 11% der anrechenbaren Kosten zum Gegenstand einer Mieterhöhung machen. Es gilt keine Kappungsgrenze oder Wartefrist. Er kann aber auch ausschließlich nach § 558 BGB vorgehen und vom Mieter die Zustimmung zur neuen ortsüblichen Vergleichsmiete für modernisierten Wohnraum verlangen. Möglich ist auch die Kombination dieser Verfahren. Wählt der Vermieter diesen Weg, darf es aber nicht zu einer kumulativen Mieterhöhung kommen, bei der die Modernisierung doppelt, nämlich sowohl bei § 558 BGB als auch bei § 559 BGB berücksichtigt wird. Führt also die Mieterhöhung nach § 559 BGB zu einer Miete, die unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete für modernisierten Wohnraum liegt, kann der Vermieter auch noch die Zustimmung zu einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete gem. § 558 BGB verlangen. Hierdurch darf die ortsübliche Vergleichsmiete nicht überschritten werden. Eine Mieterhöhung nach § 559 BGB scheidet aber dem Grundsatz nach dann aus, wenn der Vermieter die Modernisierung bereits einmal bei einer Mieterhöhung nach § 558 BGB berücksichtigt hat (LG Berlin, Urteil vom 14. Juni 2011 – 63 S 454/10 –, juris). Hat der Vermieter Modernisierungsmaßnahmen i.S. des § 559 BGB durchgeführt, ist er berechtigt, diese Maßnahmen zur Grundlage einer Mietzinserhöhung zu machen. Er kann dabei zwischen zwei Wegen wählen: Zum einen wird ihm die Möglichkeit eröffnet, diese Mietzinsanhebung in dem vereinfachten Umlageverfahren nach § 559 BGB, das eine Zustimmung des Mieters zur Erhöhung selbst nicht erfordert, geltend zu machen. Falls die Vergleichsmiete in dem gemäß § 558 BGB relevanten Zeitraum gestiegen ist, kann der Vermieter daneben in einem gesonderten Verfahren Zustimmung des Mieters zur Mietzinserhöhung auf der Basis für vergleichbaren nicht modernisierten Wohnraum verlangen. Zum anderen kann er ausschließlich nach § 558 BGB vorgehen und die Modernisierung dergestalt in das Zustimmungsverfahren einbeziehen, dass er die Anhebung der Miete auf die Vergleichsmiete nach dem Standard der durch die Modernisierung verbesserten Wohnung verlangt. Macht der Vermieter von der vorstehend angeführten ersten Möglichkeit Gebrauch, verlangt er also nach Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen nebeneinander Mietzinsanhebung sowohl im Verfahren nach § 558 BGB als auch im Verfahren nach § 559 BGB, so gilt für die Mietzinsanhebung nach § 558 BGB auf die ortsübliche Vergleichsmiete für vergleichbaren nicht modernisierten Wohnraum die Kappungsgrenze, während diese Begrenzung der Mietzinsanhebung im Rahmen des gleichzeitig eingeleiteten Erhöhungsverfahrens nach § 559 BGB wie bei Anhebungsverfahren dieser Art allgemein nicht eingreift (OLG Karlsruhe, RE v. 19.08. 1983, NJW 1984, 62; LG Berlin, Urteil vom 14. Juni 2011 – 63 S 454/10 –, a.a.O.). Darüber hinaus kommt auch eine Erhöhung nach § 558 BGB unter Berücksichtigung des modernisierten Standards und eine anschließende Modernisierungserhöhung in Betracht, solange insgesamt derjenige Erhöhungsbetrag nicht überschritten wird, der gälte, wenn der Vermieter eine Erhöhung allein nach § 559 BGB vorgenommen hätte. Dies ist hier der Fall. Vorliegend ist lediglich über eine Erhöhung um 79,21 EUR ab dem 1.5.2012 zu entscheiden. Die vorausgegangene Erhöhung gemäß § 558 BGB vom 29.10.2010, der die Klägerin zugestimmt hat, war wirksam. Damit war das Maß der aufgrund der Modernisierung möglichen Erhöhung jedoch noch nicht ausgeschöpft. Die anschließende Modernisierungserhöhung vom 30.8.2011 um 116,53 EUR ab 1.5.2012, ausgehend von der bereits nach § 558 BGB unter Berücksichtigung des modernisierten Zustands erhöhten Vergleichsmiete, war nicht in vollem Umfang wirksam, da dies zu einer doppelten Berücksichtigung der Modernisierung geführt hat. Die Erhöhung vom 30.8.2011 ist jedoch nicht insgesamt unwirksam, sondern nur teilweise in dem Maß, in welchem ein Verbot der doppelten Berücksichtigung der Modernisierung bei der Erhöhung eingreift. Begründet ist die Erhöhung in dem Umfang, in dem sie von der Beklagten mit Schreiben vom 31.5.2012 (rückwirkend ab dem 1.5.2012) noch geltend gemacht wird. Bei dem Betrag von 79,21 EUR handelt es sich um die Differenz zwischen der bei isolierter Betrachtung möglichen Erhöhung aufgrund der Modernisierung ab dem 1.5.2012 um 116,53 EUR und der vorangegangenen Mieterhöhung gemäß § 558 BGB um 37,32 €. Die Klägerin ist danach ab dem vorliegend zur Prüfung gestellten Zeitraum, d.h. ab Mai 2012, wirtschaftlich so gestellt, als wäre lediglich eine Erhöhung gemäß § 559 BGB erklärt worden. Eine doppelte Berücksichtigung der Modernisierung zu ihren Lasten findet nicht statt. Die Mieterhöhung ist in ferner nicht aufgrund eines stillschweigenden Erlassvertrages ausgeschlossen. An das Vorliegen eines Willens einer Partei, auf Ansprüche zu verzichten, sind strenge Anforderungen zu stellen und der Verzichtswillen muss unmissverständlich ausgedrückt werden. Dies ist vorliegend in dem Mieterhöhungsverlangen vom 29.10.2010 nicht der Fall. Aus dem Umstand eines Mieterhöhungsverlangens gemäß § 558 BGB nach vorangegangenem Streit über die Modernisierung sind keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Verzicht auf eine weitere zulässige Erhöhung aufgrund der Modernisierung zu folgern. Die Mieterhöhung gemäß § 559 BGB ist ferner der Höhe nach berechtigt. Die Einwände der Klägerin hiergegen greifen nicht durch. Soweit die Klägerin die Stundenaufstellung der bei der Beklagten angestellten Handwerker beanstandet, ergibt sich aus der nach Gewerken und Baumaßnahmen aufgeschlüsselten Stundenaufstellung und der beigefügten Aufschlüsselung der Lohnkosten der in der Erhöhung eingestellte Abrechnungsbetrag. Da der Umfang der Arbeiten der Klägerin bekannt ist, kommt es auf die Angabe des Datums der Arbeiten nicht an. Der aus den Jahresarbeitsstunden der angestellten Handwerker folgende und rechnerisch zutreffende Stundenlohn ist von der Klägerin nicht substantiiert angegriffen worden. Die Klägerin ist ferner nicht mit dem pauschalen Einwand zu hören, dass die Erweiterung der Toilette zu einem Bad auf einer Fläche von unter 2 m² sowie die Fliesung des Küchenbodens auf 9 m² Kosten von 12.000,00 EUR verursacht habe. Denn die Aufschlüsselung der Kosten ergibt sich aus dem Erhöhungsverlangen vom 30.8.2011 und den darin bezeichneten Material- und Lohnkosten nebst Begründung einschließlich der Mehrkosten für die Beauftragung einer Fremdfirma nach Erkrankung eines Mitarbeiters sowie den Zusatzkosten für den erforderlichen Austausch der Gasleitungen. Die darin bezeichneten Beträge bzw. Arbeiten sind somit lediglich konkret und nicht pauschal anzugreifen. Die Kosten der Planung und Vorbereitung der Baumaßnahmen in der Wohnung der Klägerin sowie die Kosten der Bauüberwachung und Baubetreuung sind entsprechend den eingereichten Rechnungen vom 2.11.2010, 21.12.2010 und 3.1.2011 ersatzfähig. Aus den eingereichten Stundenaufstellungen der Handwerker folgt, dass es vorliegend aufgrund des Umfangs der Arbeiten einer Planung und Koordination verschiedener Gewerke bedurfte. In diesem Fall sind baubetreuende Tätigkeiten ersatzfähig (Blank/Börstinghaus/Börstinghaus, BGB, § 559, Rn. 16, beck-online). Abweichend davon handelt es sich bei nicht ersatzfähigen Koordinierungsaufgaben, um solche, die - anders als hier - nur isolierte Arbeiten betreffen, wie etwa den Einbau einer Gasetagenheizung (vgl. LG Berlin, Urteil vom 15.1.2007 – 67 S 85/06 –, juris). Konkrete Einwände der Klägerin gegen die Kosten wurden nach Vorlage der Rechnungen des Dipl.-Ing T. nicht vorgetragen. Soweit die Klägerin die Kosten der Arbeiten am Gasanschluss vom 22.10.2010 beanstandet, greifen ihre Einwände gegen die Rechnung der Fa. R. & S. vom 4.1.2011 in Höhe von 738,78 EUR nicht durch. Einzelne Einwände gegen die Rechnungspositionen werden nicht erhoben und die Behauptung einer Verdoppelung des Preises bleibt pauschal. Es wird insbesondere der unstreitige Umstand nicht ausreichend berücksichtigt, dass im Zuge der Weigerung der Klägerin, einem vollständigen Rückbau des Gasanschlusses zuzustimmen, die Verlegung eines neuen Gasanschlusses zur Gewährleistung der Betriebssicherheit unstreitig erforderlich geworden ist. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Arbeiten an den Fußböden behauptet, dass in den abgerechneten Kosten auch Arbeiten für Instandsetzung enthalten seien, hat sie sich nicht ausreichend mit dem Vortrag der Beklagten aus der Modernisierungsankündigung vom 3. Februar 2009 auseinandergesetzt, der Gegenstand sowohl der rechtskräftigen Verurteilung der Klägerin zur Duldung vom 3.6.2010 als auch der Modernisierungsvereinbarung vom 3./.6.9.2010 war. Demzufolge sind die Instandhaltungskosten für Arbeiten an der Decke der unter der Wohnung der Klägerin liegenden Wohnung in den Kosten für die Fliesenarbeiten an den Böden nicht enthalten. Da sich aus den eingereichten Stundenaufstellungen keine Instandhaltungsarbeiten oder sonstige Arbeiten an den Deckenbalken ergeben und diese Arbeiten somit nicht erkennbar Gegenstand der Abrechnung und der Erhöhung sind, oblag es der Klägerin, zu ihrem Einwand weitere Tatsachen vorzutragen. Hinsichtlich der Umzugskosten (498,56 EUR) rügt die Klägerin ohne Erfolg, dass die Umsetzung aufgrund der Ursprungssanierung erforderlich gewesen sei. Selbst wenn die Kosten der Umsetzung teils auf der Sanierung der Deckenbalken in der Küche (Instandsetzung) und teils auf dem Umbau des Bades (Modernisierung) beruhen und einheitlich als Kosten der Instandsetzung anzusehen wäre, so würden sich die umlagefähigen Modernisierungskosten nach Abzug der Umzugskosten auf 111,96 EUR belaufen und damit weiterhin oberhalb der streitgegenständlichen Erhöhung von 79,21 EUR liegen. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, da ihr aus den vorgenannten Gründen kein Anspruch auf Feststellung des Nichtschuldens des Modernisierungszuschlags zusteht. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gemäß 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen hinsichtlich der Frage, ob im Anschluss an eine Modernisierung einer Mieterhöhung gemäß § 558 BGB unter Zugrundelegung des modernisierten Zustands eine Sperrwirkung im Hinblick auf eine nachfolgende Erhöhungserklärung gemäß § 559 BGB zukommt, wenn beide Erhöhungen zusammengenommen das Maß der Erhöhungsmöglichkeit nach § 559 BGB nicht überschreiten. Die Frage ist obergerichtlich noch nicht entschieden, ihr kommt grundsätzliche Bedeutung für eine Vielzahl von Mietverhältnissen zu und die Revision dient der Fortbildung des Rechts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.3.2018 – 1 BvR 1011/17. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung überzahlten Mietzinses und Feststellung, dass eine Modernisierungsmieterhöhung nicht geschuldet ist. Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung in der ... 175 in Berlin aufgrund eines mit der Voreigentümerin geschlossenen Mietvertrags vom 28.7.1998. Mit Schreiben vom 19.12.2008 und 3.2.2009 kündigte die Beklagte Modernisierungsarbeiten in der Wohnung der Klägerin an und begehrte deren Duldung. Mit Urteil des Amtsgerichts Mitte vom 3.6.2010 – 10 C 144/09 – wurde die Klägerin verurteilt, unter anderem folgende Arbeiten zu dulden: Einbau eines Bades mit einer Duschtasse unter Einbeziehung eines Teils der Grundfläche der Küche, Teilmodernisierung des Küchenbodens und des Fliesenspiegels, Verlegung neuer Elektroleitungen im Flur sowie Malerarbeiten. In der Zeit bis zum 27.10.2010 wurden Arbeiten in der Wohnung ausgeführt, unter anderem der Umbau der Toilette zu einem Bad. Unter dem 3./6.9.2010 schlossen die Parteien eine Modernisierungsvereinbarung, in der unter anderem der Umzug der Klägerin in eine Nachbarwohnung während der Dauer der Arbeiten geregelt wurde. Mit Schreiben vom 29.10.2010 begehrte die Beklagte von der Klägerin die Zustimmung zu einer Erhöhung der Nettokaltmiete gemäß § 558 BGB von 186,61 EUR um 37,32 EUR auf 223,93 EUR ab dem 1.1.2011 und begründete dies mit sechs Vergleichswohnungen, die mit Bad ausgestattet sind. Die Klägerin stimmte dem Erhöhungsverlangen zu. Mit weiterem Schreiben vom 30.8.2011 erklärte die Beklagte eine Erhöhung der Nettokaltmiete wegen Modernisierung gemäß § 559 BGB von 223,93 EUR um 116,53 EUR auf 340,46 EUR ab dem 1.5.2012. Nach Widerspruch der Klägerin reduzierte die Beklagte mit Schreiben vom 31.5.2012 die Mieterhöhung auf einen Betrag von 79,21 €, d. h. der Differenz der Erhöhungsbeträge von 116,53 EUR und 37,32 €. Mit Schreiben vom 21.5.2013 forderte die Beklagte die Klägerin zur Nachzahlung der Erhöhungsbeträge für Mai 2012 bis Mai 2013 in Höhe von 13 x 79,21 EUR (1.029,73 €) auf. Mit Schreiben vom 4.6.2013 erklärte die Klägerin, den vorgenannten Betrag unter Vorbehalt nachgezahlt zu haben und die Erhöhung um 79,21 EUR zukünftig unter Vorbehalt der Rückforderung zu leisten. Mit der am 8.8.2014 anhängigen Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung der Erhöhungsbeträge für Mai 2012 bis einschließlich Juli 2014 in Höhe von jeweils 79,21 €, insgesamt 2.138,67 €, sowie die Feststellung, dass ein Modernisierungszuschlag von 79,21 EUR nicht geschuldet ist. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Modernisierungserhöhung durch die vorangegangene Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete bereits ausgeübt und verbraucht sei. Hilfsweise stützt sie sich auf die fehlende Berechtigung der Modernisierungserhöhung, weil in der Ankündigung ein Kostenrahmen bis 75,17 EUR aufgestellt gewesen sei. Ein erheblicher Teil der geplanten Arbeiten seien keine Modernisierungskosten gewesen. Teilweise seien die Kosten überhöht. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.138,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.9.2014 zu zahlen, 2. festzustellen, dass sie einen Modernisierungszuschlag von 79,21 EUR für die von ihr gemietete Wohnung ...175 in 10115 Berlin, drittes OG rechts gemäß Mieterhöhungsverlangen vom 31.5.2012 nicht schulde. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe ihre Rechte verwirkt. Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 10.3.2015 der Zahlungsklage stattgegeben und die Feststellungsklage abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt, dass nach einer Erhöhung der Miete nach § 558 BGB auf die ortsübliche Vergleichsmiete unter Zugrundelegung des modernisierten Standards eine weitere Erhöhung nach § 559 BGB ausgeschlossen sei, da der Umstand der Modernisierung bereits berücksichtigt worden sei. Auch hinsichtlich der Teilmodernisierung der Küche komme keine weitere Erhöhung in Betracht, da eine Kostentrennung nicht erfolgt sei und eine vergleichbare Ausstattung bei den Vergleichswohnungen anzunehmen sei. Die Voraussetzungen einer Verwirkung lägen nicht vor und für die Feststellungsklage bestehe kein Feststellungsinteresse. Die Beklagte hat gegen das am 13.3.2015 zugestellte Urteil mit einem am 2.4.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.6.2015 mit einem am 11.6.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Klägerin hat gegen das ihr am 12.3.2015 zugestellte Urteil mit einem am 10.4.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese begründet. Mit ihren Berufungen verfolgen die Parteien ihre Anträge weiter und führen ergänzend aus. Mit Urteil vom 16.7.2015 – 67 S 130/15 – hat das Landgericht Berlin die angefochtene Entscheidung teilweise abgeändert und der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es sich auf einen stillschweigend geschlossenen Erlassvertrag gestützt. Mit Beschluss vom 5.3.2018 – 1 BvR 1011/17 - hat das Bundesverfassungsgericht das Urteil vom 16.7.2015 wegen Verletzung rechtlichen Gehörs aufgehoben und die Sache an eine andere Zivilkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Mitte vom 10.3.2015 - 8 C 208/14 -, die Klage abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Mitte vom 10.3.2015 - 8 C 208/14 -, festzustellen, dass sie einen Modernisierungszuschlag in Höhe von 79,21 EUR für die von ihr gemietete Wohnung ...175 in 10115 Berlin, drittes OG rechts gemäß Mieterhöhungsverlangen vom 31.5.2012 nicht schulde, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.