67 S 19/16

Leitsatz: 1. Die Formularklausel "Der Vermieter verpflichtet sich, für die Dauer von / Jahren weitere Modernisierungsmaßnahmen in der Wohnung des Mieters nur mit Zustimmung des Mieters auszuführen" ist als Individualvereinbarung nicht als dauerhaftes Modernisierungsverbot des Vermieters mit Zustimmungsvorbehalt des Mieters auszulegen.(Rn.9) 2. Zur Anwendung des § 5 AGBG in der Fassung vom 9. Dezember 1976 (§ 305c Abs. 2 BGB n.F.) auf Formularklauseln in einem vom Vermieter unaufgeforderten Nachtrag zum Mietvertrag.(Rn.12) Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10. Dezember 2015 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 25 C 138/15 -, soweit darin zum Nachteil der Klägerin erkannt wurde sowie im Kostenpunkt aufgehoben, und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Amtsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Von der Darstellung der tatbestandlichen Feststellungen wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO. II. Die Berufung ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Rechtsstreit war unter teilweiser Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Antrag der Klägerin an das Amtsgericht zurückzuweisen. Danach darf das Berufungsgericht die Sache unter Aufhebung des Urteils zurückzuverweisen, soweit das Verfahren des ersten Rechtszugs an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieser Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das angefochtene Urteil leidet an wesentlichen Verfahrensmängeln. Solche liegen unter anderem vor, wenn ein Gericht streitige Tatsachen als unstreitig behandelt oder wenn eindeutiges Parteivorbringen offensichtlich sachwidrig gewürdigt wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. April 1981 - 2 BvR 911/80, BVerfGE 57, 39; Heßler, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 538 Rz. 18 m.w.N.). So liegt der Fall hier: Das Amtsgericht hat die auf Duldung von Modernisierungs- und flankierender Instandsetzungsmaßnahmen erhobene Klage, soweit eine Entscheidung zum Nachteil der Klägerin ergangen ist, mit der Begründung abgewiesen, die Mietvertragsparteien hätten am 22. Februar 1994 eine von der Rechtsvorgängerin der Klägerin verwandte Vereinbarung getroffen, die die Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen für die gesamte Dauer des Mietverhältnisses von einer - hier unstreitig nicht gegebenen - Zustimmung der Mieter abhängig gemacht habe. Das entbehrt einer tatsächlichen Grundlage im Vorbringen der Parteien: Die damaligen Mietvertragsparteien haben am 22. Februar 1994 bereits deshalb keine wirksame Vereinbarung treffen können, da sie auf Mieterseite ohne Vertretungszusatz lediglich vom Beklagten zu 1), nicht jedoch von den übrigen, sich aus dem schriftlichen Mietvertrag vom 25. Januar 1994 ergebenden weiteren Mietern unterzeichnet wurde. Hat eine Personenmehrheit eine Sache gemietet, sind sämtliche Erklärungen des Vermieters gegenüber allen Mietern, aber auch alle Erklärungen gegenüber dem Vermieter von allen Mietern abzugeben (vgl. BGH, Urt. v. 3. März 2004 - VIII ZR 124/03, NJW 2004, 1797 Tz. 10). Etwas anderes gilt gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB ausnahmsweise - selbst bei Vertretung von Familienmitgliedern - nur dann, wenn die vorhandenen Unterschriften hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen, dass sie auch in Vertretung der nicht unterzeichnenden Vertragsparteien hinzugefügt wurden (vgl. VerfGH Berlin, Beschl. v. 29. November 2011 - 8/10, NZM 2012, 723 Tz. 10; BGH, Urt. v. 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, NJW 2008, 2178 Tz. 25 f.; Urt. v. 4. November 2009 - XII ZR 86/07 Tz. 13 (jeweils zu § 550 BGB)). An diesen Ausnahmevoraussetzungen indes fehlte es, so dass der dem ausdrücklichen Bestreiten der Klägerin zuwider erfolgten Feststellung des Amtsgerichts, es sei “davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1) ... die Vereinbarung für sich und in Vertretung für seine übrigen Familienmitglieder unterzeichnete”, die unstreitige oder bewiesene Tatsachengrundlage fehlt. Das gilt auch für die inzidente tatsächliche Feststellung des Amtsgerichts, die Klägerin könne sich als “Verwenderin” der genannten Regelung auf deren Unwirksamkeit nicht berufen. Verwender ist nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG a.F. (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) diejenige Vertragspartei, die der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen "stellt" (vgl. BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230 Tz. 23). Dass die mit erheblichen Rechtsvorteilen für die Beklagten verbundene “Vereinbarung” vom 22. Februar 1994 von der Klägerin gestellt wurde, hatten im ersten Rechtszug aber noch nicht einmal die Beklagten vorgetragen. Allenfalls dann wäre eine verfahrensfehlerfreie tatsächliche Feststellung zu ihren Gunsten in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 2011 - VIII ZR 47/11, ZMR 2012, 97 Tz. 9). Die Verfahrensmängel sind erheblich, da die von den Beklagten ins Feld geführte Vereinbarung den noch streitgegenständlichen Duldungsansprüchen nicht entgegen steht: Die Vereinbarung vermag im streitgegenständlichen Kontext Rechtswirkungen zu Lasten der Klägerin nicht zu entfalten, auch wenn die Kammer zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass die Vereinbarung im Nachgang zur nur unvollständigen Unterzeichnung am 22. Februar 1994 von den Vertragsparteien in Vollzug gesetzt und damit auch von den übrigen Mietern konkludent genehmigt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2002 - V ZR 149/01, NJW 2002, 2863 Tz. 13; Urt. v. 9. Februar 2012 - VII ZR 31/11, NJW 2012, 1792 Tz. 21). Denn ein dauerhafter Zustimmungsvorbehalt der Beklagten für Modernisierungsmaßnahmen des Vermieters lässt sich der Klausel, die trotz ihrer Vorformulierung als Individualvereinbarung auslegbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230 Tz. 23), unter Zugrundelegung der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB nicht entnehmen: Für die Auslegung ist mangels sonstiger stichhaltiger Auslegungsanhalte allein auf den Wortlaut der Regelung abzustellen. Dieser rechtfertigt eine Auslegung im Sinne der Beklagten nicht. § 2 Abs. 4 der Vereinbarung lautet: “Der Vermieter verpflichtet sich, für die Dauer von / Jahren weitere Modernisierungsmaßnahmen in der Wohnung des Mieters nur mit Zustimmung des Mieters auszuführen”. Ein befristetes oder für die gesamte Vertragsdauer geltendes Modernisierungsverbot mit Zustimmungsvorbehalt des Mieters hätte dahin lauten müssen, dass Modernisierungsmaßnahmen für eine konkret zu benennende Anzahl von Jahren oder “für die gesamte Dauer” des Mietverhältnisses ausgeschlossen sind. An einer solchen Regelung fehlt es, da dem zur Ausfüllung der Lücke handschriftlich gesetzten Schrägstrich weder nach allgemeinem Sprachgebrauch noch als statistischem oder mathematischem Zeichen der Bedeutungsgehalt von “dauerhaft” oder “unendlich”, sondern allenfalls der von “null” oder der einer vollständigen Streichung der Klausel beigemessen werden kann. Eine den Beklagten günstigere Auslegung wäre nur in Betracht gekommen, wenn das ausfüllungsbedürftige Leerfeld mit einer konkreten Jahreszahl oder dem mathematischen Unendlichkeitszeichen “(¥)” versehen worden wäre. Hätten die damaligen Mieter einen dauerhaften Modernisierungsausschluss herbeiführen wollen, hätten sie dafür sorgen müssen, dass das vorgesehene Feld unmissverständlich auf diese Weise ausgefüllt wird (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12, NJW 2013, 2538 Tz. 17). Daran aber fehlt es. Nichts anderes folgt aus der Kostengrundentscheidung des Kammergerichts vom 28. August 2008 (8 U 99/08, ZMR 2009, 32), die bereits keine ausdrücklichen Aussagen zum Wortlaut der dort beurteilten sowie zur Auslegung der hier streitgegenständlichen Regelung trifft. Unabhängig davon trägt der dort gewählte vertragssystematische Auslegungsansatz (vgl. KG, a.a.O. Tz. 5) hier nicht. Denn wenn sich der dauerhafte Ausschluss einer Modernisierung bereits aus der in § 2 Abs. 1 und 2 der Vereinbarung und der darin “für die Dauer des Mietverhältnisses” auf den Mieter abgewälzten Instandhaltungs- und Erneuerungspflicht (§ 2 Abs. 1) sowie dem gleichzeitigen Ausschluss einer Mieterhöhung (§ 2 Abs. 2) ergäbe, wäre der in § 2 Abs. 4 der Vereinbarung neuerlich geregelte Modernisierungsausschluss, der “weitere” und damit sämtliche der Vereinbarung zeitlich nachfolgenden Modernisierungsmaßnahmen - einschließlich der streitgegenständlichen - betrifft, sinnlos. Bei der Auslegung von Willenserklärungen ist aber derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, bei der einer vertraglichen Regelung eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese ansonsten als ganz oder teilweise sinnlos erweisen würde (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 194/03, NJW 2005, 2618, 2619; Kammer, Urt. v. 15. Oktober 2015 - 67 S 187/15, ZMR 2016, 31 Tz. 19). Daran gemessen verbleibt als einzige - über die redundante Wiederholung eines bereits vereinbarten Modernisierungsausschlusses hinausgehende - sinnvolle Bedeutung sämtlicher Regelungen, dass die Vertragsparteien durch die Regelungen in § 2 Abs. 1 und 2 das Recht des Vermieters zur späteren Modernisierung nicht berühren, sondern einen zeitlich befristeten oder dauerhaften Ausschluss allein der Regelung in § 2 Abs. 4 der Vereinbarung vorbehalten wollten. Da sie von der dort eingeräumten Möglichkeit zum - zeitweisen - Ausschluss einer späteren Modernisierung jedoch keinen Gebrauch gemacht haben, sind die Rechte der Klägerin zur Geltendmachung der nunmehr streitgegenständlichen Maßnahmen nicht beschränkt. Soweit den hier zu beurteilenden Regelungen entsprechende Individualvereinbarungen von der Kammer, die diesen Rechtsstreit und die weiteren Parallelsachen desselben Rubrums nach Vorberatung auf ihre Einzelrichter übertragen hat, in der Vergangenheit im Sinne eines dauerhaften Modernisierungsausschlusses ausgelegt worden sind (vgl. Kammer, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - 67 S 324/08, MM 2009, 149), hält sie daran einheitlich nicht mehr fest. Die Beklagten können sich zu ihren Gunsten auch nicht auf die Unklarheitenregel des § 5 AGBG a.F. (§ 305c Abs. 2 BGB n.F.) berufen, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung der Kammer, ob nach Ausschöpfung aller für die streitgegenständliche Formularvereinbarung in Betracht kommender Auslegungsmöglichkeiten überhaupt die zwei für die Anwendung der Unklarheitenregel erforderlichen und rechtlich vertretbaren Auslegungsergebnisse verbleiben (vgl. dazu BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, NZM 2016, 307 Tz. 19). Die Unklarheitenregel ist bereits deshalb nicht zu Gunsten der Beklagten anwendbar, weil die Klägerin - entgegen den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts - die Klausel nicht gestellt hat. Für Allgemeine Geschäftsbedingungen ist die Einseitigkeit ihrer Auferlegung charakteristisch sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es jedoch, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131 Tz. 18; Urt. v. 20.1.2016 - VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230 Tz. 24). Gemessen an diesen Grundsätzen beruhte die Einbeziehung der streitgegenständlichen Formularvereinbarung bereits unter Zugrundelegung des - von der Klägerin bestrittenen - Vortrags der Beklagten auf einer freien Entscheidung des Beklagten zu 1) und der übrigen damaligen Mieter: Die Beklagten haben behauptet, bei Abschluss des Mietvertrages darauf hingewiesen zu haben, nicht über die Mittel für eine umfassende Renovierung der Wohnung zu verfügen; daraufhin habe die Mitarbeiterin der damaligen Vermieterin auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme staatlicher Fördermittel und eine damit verbundene Antragstellung bei der Investitionsbank Berlin aufmerksam gemacht und “sinngemäß” geäußert, die Mieter sollten die Mustervereinbarung “bei der IBB holen” und sie bei der Vermieterin abgegeben. Sie werde sie dann ausfüllen und mit einem Kollegen unterschreiben. Der von den Beklagten behauptete Geschehensverlauf war demnach nicht dadurch gekennzeichnet, dass es der damaligen Vermieterin um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes, sondern stattdessen um die Benutzung eines - für die damaligen Mieter - zur Inanspruchnahme öffentlicher Fördermittel rechtlich vorteilhaften und für deren Antragstellung bei der Investitionsbank Berlin erforderlichen oder zumindest üblichen Vertragsmusters gegangen ist. Dem Beklagten zu 1) und den übrigen damaligen Mietern stand dabei nicht nur die Möglichkeit offen, dieses oder ein anderes Formular (der Investitionsbank Berlin) zur Unterzeichnung beizubringen und letzteres an Stelle des vom Hinweis der Vermieterin umfassten Formulars der noch zu treffenden Vereinbarung zu Grunde zu legen. Sie waren sogar in ihrer vorgelagerten Entscheidung, überhaupt eine Modernisierungsvereinbarung abzuschließen, vollständig frei. Denn die damalige Vermieterin hat den Abschluss des Mietvertrages in keiner Weise vom späteren Abschluss der Modernisierungsvereinbarung abhängig gemacht, sondern diesen - ohne jede Einschränkung - am 25. Januar 1994 mit dem Beklagten zu 1) und den übrigen Mietern geschlossen. Die Modernisierungsvereinbarung hingegen ist vom Beklagten zu 1) erst am 22. Februar 1994 im Rahmen eines unaufgeforderten Nachtrags mit deutlichem zeitlichem Abstand zum Mietvertragsschluss unterzeichnet worden. Davon ausgehend hat die damalige Vermieterin die Einbeziehung der Formularbestimmung nicht gewünscht; sie hat sie auch nicht auf eigene Initiative in die Verhandlungen eingebracht oder ihre Verwendung zum Vertragsabschluss verlangt. Das alles indes wäre für ein ihr - und über § 566 Abs. 1 BGB der Klägerin als ihrer Rechtsnachfolgerin - zuzurechnendes “Stellen” der Vertragsbedingungen erforderlich gewesen (vgl. BGH, Urt. v. 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230 Tz. 24). Die Anwendung der Unklarheitenregelung ergibt sich schließlich auch nicht über § 24a Nr. 1 AGBG a.F. (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB n.F.), ausweislich dessen Allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt gelten, es sein denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden. § 24a Nr. 1 AGBG a.F. ist erst im Jahre 1996 ohne Rückwirkung in Kraft getreten, so dass die getroffene Vereinbarung von ihm nicht erfasst wird, auch wenn sie erst im zeitlichen Nachgang zu der am 22. Februar 1994 erfolgten Unterzeichnung durch schlüssiges Handeln der Vertragsparteien zu Stande gekommen ist. Dass die von dem Beklagten zu 1) und seinen damaligen Mitmietern durchgeführten Modernisierungsmaßnahmen - der unmissverständlichen Regelung in § 1 Abs. 1 der Vereinbarung zuwider - nach dem 31. August 1994 durchgeführt und die Vereinbarung erst zeitlich danach konkludent zu Stande gekommen ist, haben die Beklagten, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast tragen (vgl. Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 310 Rz. 66 m.w.N.), schon nicht behauptet. Sie sind aber auch der gegenteiligen Behauptung der Klägerin nicht mehr entgegengetreten, so dass deren Vorbringen gemäß § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln war. Ist die Vereinbarung aber spätestens im Jahre 1994 zu Stande gekommen, scheidet auch eine mögliche - inhaltliche - Geltung von § 24a Nr. 1 AGBG a.F. durch richtlinienkonforme Auslegung des AGBG und des § 242 BGB ab dem 1. Januar 1995 wegen verspäteter nationaler Umsetzung der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (93/13/EWG) des Rates der Europäischen Union vom 5. April 1993 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1995 aus (vgl. dazu Heinrichs, NJW 1996, 2190 (sub I.1)). Da die streitgegenständlichen Duldungsansprüche der Klägerin aus den §§ 555a-555d BGB nach alldem vertraglich nicht abbedungen und die sämtlichen formellen Voraussetzungen - einschließlich einer formwirksamen Ankündigung aller Maßnahmen - gegebenen sind, ist über deren materielle Voraussetzungen, die von den Beklagten wirksam bestritten sind, umfänglich Beweis zu erheben. Die Kammer hat das ihr gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen hinsichtlich einer eigenen Sachentscheidung oder einer Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 2011 - II ZR 188/09, NJW-RR 2011, 1365 Tz. 7) mit dem sich aus dem Tenor ersichtlichen Ergebnis ausgeübt. Denn eine Aufhebung und Zurückverweisung war hier wegen des Aufwands und Umfangs der durchzuführenden Beweisaufnahme nicht nur gerechtfertigt, sondern trotz der mit einer Aufhebung und Zurückverweisung für die Parteien verbundenen Nachteile geboten (vgl. BGH, a. a. O.). Die Beweise werden nunmehr im ersten Rechtszug durch das Amtsgericht zu erheben sein. Dabei hat es entsprechend § 563 Abs. 2 ZPO davon auszugehen, dass es dem Modernisierungscharakter der Maßnahmen nicht entgegensteht, wenn sich die von der Klägerin behauptete Energieeinsparung gemäß § 555b Nr. 1 oder 2 BGB nicht allein aufgrund der streitgegenständlichen Maßnahmen, sondern erst im Zusammenwirken mit von Dritten veranlassten oder finanzierten weiteren Maßnahmen ergibt. Die auch im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung zu treffende Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (vgl. Heßler, a. a. O. Tz. 59) beruht auf den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO. Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, bestanden nicht.