67 S 12/23

Leitsatz: 1. Schließt der Unternehmer auf elektronischem Wege gleichzeitig mehrere Verträge mit dem Verbraucher ab, kommen die Verträge gemäß § 312j Abs. 4 BGB jeweils nur zu Stande, wenn der Unternehmer seinen Hinweispflichten nach § 312j Abs. 3 BGB für jedes Vertragsverhältnis gesondert gerecht geworden ist. Das erfordert gemäß § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB die Einrichtung mehrerer Schaltflächen, sofern der gesamte Bestellvorgang über eine Schaltfläche erfolgt (hier: Fehlender Vertragsschluss zwischen dem Betreiber eines Flugreise-Portals und einem Verbraucher über eine neben der Flugbuchung eingegangene „Prime-Mitgliedschaft“).(Rn.18) 2. Auch lediglich bedingte Zahlungsverpflichtungen des Verbrauchers unterfallen dem Anwendungsbereich der §§ 312j Abs. 2 und 3 BGB (Festhaltung Kammer, Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europäischen Union v. 2. Juni 2022 - 67 S 259/21, BeckRS 2022, 12182, Tz. 56 ff.).(Rn.19) 3. Sinn und Zweck von § 312j Abs. 3 BGB als verbraucherschützende Vorschriften schließen saldierbare oder aufrechenbare Bereicherungsansprüche des Unternehmers im Grundsatz aus. Dem Unternehmer kann ein Rückgriff auf das Bereicherungsrecht allerdings dann eröffnet sein, wenn die Berufung des Verbrauchers auf den Ausschluss jeder Vergütungspflicht ausnahmsweise mit Treu und Glauben unvereinbar wäre. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Verbraucher einerseits geltend macht, es sei kein Vertrag über eine Mitgliedschaft zustande gekommen, er andererseits aber die – von der Beklagten nur gegen Entgelt angebotenen – Vorteile eben dieser Mitgliedschaft auch nach Ablauf des kostenfreien Probemonats weiterhin in Anspruch nimmt („venire contra factum proprium“).(Rn.24) 1. Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Pankow vom 06.12.2022 - 3 C 170/22 - werden zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. 3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet. 4. Die Revision wird zugelassen. I. Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten, die das Online-Portal „…" betreibt, die Zahlung von 74,99 EUR für die Rückabwicklung einer von der Klägerin im Zusammenhang mit einer auf elektronischem Wege erfolgten Flugreise gebuchten „Prime-Mitgliedschaft“ sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 104,96 EUR geltend. Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Berufung zugelassen. Es ist zu der Auffassung gelangt, die Beklagte habe gegen § 312j Abs. 3 BGB verstoßen, weshalb ein Vertrag gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht zu Stande gekommen sei und ein Kondiktionsanspruch der Klägerin bestünde. Vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten seien wegen eines Verstoßes gegen verbraucherschützende Transparenzanforderungen zu erstatten. Hinsichtlich der rabattierten Buchung der Klägerin vom 22.04.2022 stehe der Beklagten jedoch eine Gegenforderung i.H.v. 69,04 EUR zu. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. I/180-187 d.A.). Die Beklagte begehrt mit ihrer am 09.01.2023 gegen das ihr am 12.12.2022 zugestellte Urteil erhobenen und am 09.02.2023 begründeten Berufung die vollständige Klageabweisung. Sie rügt insbesondere, dass das Amtsgericht verkannt habe, dass die Beklagte ihren Hinweispflichten aus § 312j Abs. 3 BGB gerecht geworden sei. Die Klägerin begehrt mit ihrer am 11.01.2023 gegen das ihr ebenfalls am 12.12.2022 zugestellte Urteil erhobenen und nach erfolgter Fristverlängerung am 13.03.2023 begründeten Berufung die teilweise Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils dahingehend, dass der Klage in vollem Umfang stattzugeben sei. Sie rügt, das Amtsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Anspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 69,04 EUR durch die Aufrechnungserklärung der Beklagten erloschen sei. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Pankow vom 06.12.2022, Az. 3 C 170/22, zu verurteilen 1. an die Klägerin 74,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.04.2022 zu zahlen, 2. an Nebenforderungen (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) weitere 104,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.04.2022 an die Klägerin zu zahlen, hilfsweise, die Klägerin von der Forderung ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 104,96 EUR freizustellen, sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Berlin-Pankow vom 06.12.2022, Az. 3 C 170/22 teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen, sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Berufung der Beklagten sind jedoch unbegründet. 1. Das Amtsgericht hat zunächst zutreffend erkannt, dass der Klägerin ein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des auf die „Prime-Mitgliedschaft“ geleisteten Betrages sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten gegen die Beklagte zusteht. a) Die Berufung der Beklagten vermag nichts dagegen zu erinnern, dass das Amtsgericht entschieden hat, dass die Beklagte der Klägerin gemäß §§ 812 Abs. 1, 312j Abs. 4 BGB zur Rückzahlung des auf die „Prime-Mitgliedschaft“ geleisteten Betrages von 74,99 EUR verpflichtet ist. Die Beklagte hat den Betrag von 74,99 EUR durch Leistung der Klägerin, also bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens, erlangt. Diese Leistung erfolgte jedoch ohne Rechtsgrund. Ein Vertrag über die „Prime-Mitgliedschaft“ ist gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht zustande gekommen, da die Beklagte ihre Pflichten aus § 312j Abs. 3 BGB nicht erfüllt hat. Danach ist in den Fällen, in denen eine Bestellung im elektronischen Rechtsverkehr über eine Schaltfläche erfolgt, die Hinweispflicht des Unternehmers aus Satz 1 nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist. Diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt. Die von der Beklagten verwandten Schaltflächen sind lediglich mit den Aufschriften „Weiter“ und „weiter mit Prime kostenlos“ beschriftet. Zwar verwendet die Beklagte zur Beendigung des die Flugbuchung betreffenden Buchungsvorgangs auch die Schaltfläche „jetzt kaufen“. Ob diese den Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB für die Flugbuchung selbst gerecht wird, kann dahinstehen (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 7. April 2022 – C-249/21 (Fuhrmann-2-GmbH/B), NJW 2022, 1439, beckonline Tz. 28). Denn in den Fällen, in denen der Unternehmer wie hier auf elektronischem Wege gleichzeitig mehrere Verträge mit dem Verbraucher abschließt, muss er seinen Hinweispflichten nach § 312j Abs. 3 BGB für jedes Vertragsverhältnis gesondert gerecht werden. Diesen Anforderungen hätte die Beklagte nur genügt, wenn sie für den Abschluss der „Prime-Mitgliedschaft“ eine gesonderte zweite und den Anforderungen des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB entsprechende Schaltfläche vorgesehen hätte (vgl. Kammer, Urt. v. 23. März 2023 – 67 S 9/23, BeckRS 2023, 6579, Tz. 11). An einer solchen aber fehlte es für das von der Beklagten neben der Flugbuchung begründete weitere Vertragsverhältnis über eine mit 74,99 EUR jährlich zu vergütende „Prime-Mitgliedschaft“. Soweit der Fließtext des Buchungsvorgangs weitere Angaben enthält, reichen diese für die Einhaltung der aus § 312j Abs. 3 BGB erwachsenden Pflichten des Unternehmers bereits grundsätzlich nicht aus (vgl. EuGH, a.a.O.). Der Vertrag über die „Prime-Mitgliedschaft“ ist auch ein solcher, der die Klägerin zu einer Zahlung i.S.d. § 312j Abs. 2 Satz 1 BGB „verpflichtet“ hat, selbst wenn er innerhalb eines kurzfristigen Probezeitraums kostenfrei hätte gekündigt werden können. Denn auch lediglich bedingte Zahlungsverpflichtungen des Verbrauchers unterfallen dem Anwendungsbereich der §§ 312j Abs. 2 und 3 BGB (vgl. Kammer, Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europäischen Union v. 2. Juni 2022 - 67 S 259/21, BeckRS 2022, 12182, Tz. 56-63 m.w.N.; Kammer, Urt. v. 23. März 2023 – 67 S 9/23, BeckRS 2023, 6579, Tz. 12; Fries, RDi 2022, 533; a.A. BGH, Urt. v. 19. Januar 2022 - VIII ZR 123/21, ZIP 2022, 378, juris Tz. 55; Urt. v. 30. März 2022 - VIII ZR 358/20, NJOZ 2022, 741, beckonline Tz. 58 m.w.N.). Soweit die Beklagte die Einzelheiten des hier streitgegenständlichen Buchungsvorgangs bestritten hat, ist ihr das gemäß § 138 Abs. 2 und. 3 ZPO unbehelflich. Denn sie hat weder die äußere Form des elektronisch erfolgten Vertragsschlusses noch die von der Klägerin behauptete Zahlung in Abrede gestellt. Ebensowenig hat sie einen Geschehensverlauf behauptet, bei dem sie ihrer Verpflichtung zur Schaffung einer gesonderten und den Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB entsprechenden Schaltfläche für den gesonderten Vertrag über die „Prime-Mitgliedschaft“ gerecht geworden wäre (vgl. Kammer, Urt. v. 23. März 2023 – 67 S 9/23, BeckRS 2023, 6579 Tz. 10 ff.). b) Ferner hat das Amtsgericht zutreffend ausgeführt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zusteht. Es kann insoweit dahinstehen, ob sich die Beklagte zum Zeitpunkt der vorgerichtlichen Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Hilfe schon in Verzug befunden hat. Sie haftet der Klägerin wegen der Verletzung der ihr obliegenden Informationspflichten jedenfalls aus den §§ 311 Abs. 2 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB (vgl. Maume, in: BeckOK BGB, Stand: 1. Februar 2023, § 312j Rz. 38; Wendehorst, a.a.O., § 312j Rz. 38). Die vom Amtsgericht zuerkannte Anspruchshöhe ist aus den Gründen des angefochtenen Urteils ebenfalls zutreffend bemessen (vgl. Kammer, Urt. v. 23. März 2023 – 67 S 9/23, BeckRS 2023, 6579 Tz. 15). c) Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus den §§ 280, 286, 288 BGB. 2. Das Amtsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Beklagten ein Gegenanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 69,04 EUR aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 BGB zustand und die Klageforderung in Folge der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung in dieser Höhe erloschen ist, §§ 387, 389 BGB. Dagegen vermag die Berufung der Klägerin nichts zu erinnern: Zwar schließen Sinn und Zweck von § 312j Abs. 3 BGB als verbraucherschützende Vorschriften saldierbare oder aufrechenbare Bereicherungsansprüche des Unternehmers grundsätzlich aus. Dem Unternehmer kann ein Rückgriff auf das Bereicherungsrecht allerdings dann eröffnet sein, wenn die Berufung des Verbrauchers auf den Ausschluss jeder Vergütungspflicht ausnahmsweise mit Treu und Glauben unvereinbar wäre (vgl. Kammer, Urt. v. 23. März 2023 – 67 S 9/23, BeckRS 2023, 6579 Tz. 14; Wendehorst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9 Aufl. 2022, § 312j Rz. 37 m.w.N.). So liegt der Fall aber hier: Die Klägerin hat bei ihrer Flugbuchung am 22.04.2022 die Vorteile ihrer „Prime-Mitgliedschaft“ in Anspruch genommen und den von ihr ausgewählten Flug zu einem um 69,04 EUR im Vergleich zu dem von der Beklagten angebotenen „Normalpreis“ rabattierten Preis gebucht. Schon zuvor hatte sie, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, ihren Prozessbevollmächtigten mit der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs gegen die Beklagte beauftragt und war daher offenkundig der zutreffenden Auffassung, das für die „Prime-Mitgliedschaft“ entrichtete Entgelt von der Beklagten zurückfordern zu können. Vor diesem Hintergrund stellt es sich als mit dem Prinzip von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht mehr vereinbare Rechtsausübung dar, wenn die Klägerin einerseits geltend macht, es sei kein Vertrag über eine „Prime-Mitgliedschaft“ zustande gekommen, sie andererseits aber die – von der Beklagten nur gegen Entgelt angebotenen – Vorteile eben dieser „Prime-Mitgliedschaft“ auch nach Ablauf des kostenfreien Probemonats weiterhin für sich in Anspruch nimmt („venire contra factum proprium“). Hinsichtlich des Einwands der Klägerin, der Geltendmachung dieses Gegenanspruchs durch die Beklagte stünden § 814 sowie § 241a Abs. 1 BGB entgegen, wird Bezug genommen auf die zutreffenden und erschöpfenden Ausführungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Urteil, denen sich die Kammer vollständig anschließt. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, ihr sei es aufgrund der Gestaltung des Buchungsvorgangs durch die Beklagte bei der Buchung am 22.04.2022 gar nicht möglich gewesen sei, auf die vermeintliche Rabattierung zu verzichten, da sie von der Beklagten weiterhin als „Prime-Mitglied“ geführt worden und ihr daher nur der günstigere Preis angeboten worden sei. Denn es musste der Klägerin vor dem Hintergrund des vorherigen Buchungsvorgangs klar sein, dass das Geschäftsmodell der Beklagten so gestaltet ist, dass für Flüge jeweils ein „regulärer“ und ein „rabattierter“ Preis angeboten werden, wobei der rabattierte Preis nur bei Vorliegen einer „Prime-Mitgliedschaft“ in Anspruch genommen werden kann. Wenn aber die Klägerin im Zeitpunkt der Buchung vom 22.04.2022 diese „Prime-Mitgliedschaft“ gerade nicht gegen sich gelten lassen wollte, kann sie sich andererseits auch nicht darauf berufen, ihr habe nur der günstigere Preis zur Verfügung gestanden. Vielmehr folgt aus der zu diesem Zeitpunkt gegebenen Lage, dass entweder die „Prime-Mitgliedschaft“ entgegen der Auffassung der Klägerin tatsächlich besteht und dafür die Buchung vom 22.04.2022 zu Recht zu dem rabattierten Preis erfolgt ist, oder aber es stehen der Beklagten weitergehende Zahlungsansprüche gegen die Klägerin zu, sollte sich der Vertrag über die „Prime-Mitgliedschaft“ der Klägerin als tatsächlich nicht wirksam abgeschlossen erweisen. Ferner vermag die Kammer auch dem Argument der Klägerin, der vermeintlichen Rabattierung komme kein objektiver Wert zu oder sie sei sogar negativ zu bewerten, da der Flug, der Gegenstand der Buchung vom 22.04.2022 gewesen sei, selbst bei Zugrundelegung des rabattierten Preises der Beklagten bei der Fluggesellschaft direkt zu einem günstigeren Preis hätte gebucht werden können, nicht zu folgen: Zwar ist für den Wert des nach § 818 Abs. 2 BGB Herauszugebenden der sog. objektive Wert oder Verkehrswert maßgebend, also der Preis, den ein durchschnittlicher Empfänger aus dem Verkehrskreis des Betroffenen auf dem für ihn maßgeblichen Ankaufsmarkt hätte zahlen müssen, um den Bereicherungsgegenstand zu erlangen (vgl. Wendehorst, in: BeckOK BGB, 65. Ed., Stand: 01.02.2023, § 818 Rn. 27 m.w.N.). Insofern verkennt die Klägerin jedoch die Identität des maßgeblichen Ankaufsmarkts. Die Klägerin hat sowohl bei ihrer ursprünglichen Flugbuchung über die Beklagte als auch bei der Buchung vom 22.04.2022 die Flüge gerade nicht direkt bei der jeweiligen Fluggesellschaft gebucht, sondern hierfür das von der Beklagten betriebene Online-Portal genutzt. Hieraus folgt, dass der relevante Ankaufsmarkt für die von der Klägerin erhaltene Leistung die Buchung des in Rede stehenden Fluges über das Online-Portal der Beklagten ist. Bei Nutzung dieses Online-Portals wäre für einen durchschnittlichen Nutzer aus dem Verkehrskreis der Klägerin in ihrer konkreten Situation und ohne Prime-Mitgliedschaft nach der von der Beklagten vorgelegten Anlage B3a ein um 69,04 EUR höherer Preis angefallen, so dass die Klägerin um eben diesen Betrag bereichert ist. Da insoweit auf die Situation der Klägerin im Buchungszeitpunkt abzustellen ist, ändert es an dem gefundenen Ergebnis nichts, dass die Beklagte die von ihr angebotenen Preise flexibel gestaltet und diese unter anderem von dem Standort der buchenden Person, dem genutzten Endgerät sowie der Art und Weise der technischen Erreichung des Online-Portals der Beklagten abhängig sind. An dieser Beurteilung vermag schließlich auch der Einwand der Klägerin nichts zu ändern, bereicherungsrechtliche Gegenansprüche der Beklagten könnten allenfalls pro rata temporis gemessen an der Dauer der vermeintlichen „Prime-Mitgliedschaft“ Berücksichtigung finden. Denn es geht bei dem hier in Rede stehenden Gegenanspruch der Beklagten aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 BGB um die Herausgabe des Werts dessen, was die Klägerin durch Leistung der Beklagten konkret erlangt hat. Dies ist im vorliegenden Fall die Differenz zwischen dem von der Beklagten der Klägerin angebotenen rabattierten Flugpreis zu dem Flugpreis, der von der Klägerin in der konkreten Buchungssituation ohne Prime-Mitgliedschaft zu entrichten gewesen wäre. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 4. Die Kammer hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO für beide Parteien wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, um eine höchstrichterliche Klärung der Reichweite des § 312j Abs. 3 BGB bei mehreren gleichzeitig im elektronischen Rechtsverkehr zwischen Unternehmer und Verbraucher geschlossenen Verträgen zu ermöglichen. Dazu gehört auch die von der Berufung der Klägerin aufgeworfene Frage, ob der Sinn und Zweck von § 312j Abs. 3 BGB in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden eine Aufrechnung durch den Unternehmer mit bereicherungsrechtlichen Gegenansprüchen ausschließt. Im Übrigen ist die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten, da die Kammer von der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH zur Reichweite des § 312j Abs. 2 BGB bei lediglich bedingten Zahlungsverpflichtungen des Verbrauchers abweicht. Die Kammer sieht sich zu einer neuerlichen - und bereits in mietrechtlichen Zusammenhängen erfolgten - Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht veranlasst (vgl. Kammer, Vorlagebeschl. v. 2. Juni 2022, a.a.O.). Das Recht der Parteien auf ihren gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist durch die Zulassung der Revision und die auch von dort mögliche Befassung des Gerichtshofs nach Art. 267 Abs. 3 AEUV gewahrt.