91 O 76/19

Leitsatz: Der Vertrieb eines ausweislich des Etiketts aus einem Mix verschiedener Fruchtsaftkonzentrate bestehenden Erfrischungsgetränks in einer 250 ml Glasflasche in Deutschland, die von der polnischen Herstellerfirma genutzt wird und eine Prägung mit dem Firmennamen aufweist, verstößt bei einem Mehrwegpfand von 1 ct gegen § 31 Abs. 1 VerpackG, wenn der Vertreiber weder zur Glaubhaftmachung der ausreichenden Logistik noch zur tatsächliche Rückgabe und Wiederverwendung der Flaschen in der Lage ist.(Rn.16) 1. Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 50.000,00. ersatzweise für den Fall der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin, untersagt, im geschäftlichen Verkehr das Produkt „T. A & K“ mit der Angabe zu vertreiben „Mehrwegflasche/Pfand 1 ct“, sofern dies geschieht wie aus der Anlage A4 ersichtlich. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu tragen. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet. I. Das Landgericht Berlin ist aufgrund des § 13 UWG sachlich für den gerügten Wettbewerbsverstoß und örtlich gemäß §§ UWG, 12, 13 ZPO als Gericht des Firmensitzes der Antragsgegnerin zuständig. Die funktionelle Zuständigkeit der angerufenen Kammer für Handelssachen ergibt sich aus § 95 Abs.1 Nr.5 UWG. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet. Dem Antragsteller stehen sowohl Verfügungsgrund als auch Verfügungsanspruch zur Seite. 1. Der Antragsteller kann von der Antragsgegnerin gemäß §§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2, 3a UWG in Verbindung mit § 31 Abs.1 Verpackungsgesetz (VerpackG). Nach den genannten Vorschriften kann der antragstellende Wettbewerbsverband von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese es unterlässt, durch den Vertrieb des Getränks in als Mehrwegflaschen/Pfand 1 ct bezeichneten Glasflaschen unterlässt, weil hierin ein Verstoß gegen die Marktverhaltensregel, wonach für Einwegflaschen 25 ct Pfand erhoben werden müssen, liegt. a. Der Kläger ist als Wettbewerbsverband, dem unstreitig mit 157 Unternehmen der Lebensmittelbranche eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen aktivlegitimiert im Sinne des § 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2 UWG. b. Die Beklagte ist als Vertreiberin des streitgegenständlichen Getränks zumindest unter anderem auf dem deutschen Markt und damit Verursacherin des gerügten Verstoßes passivlegitimiert im Sinne des § 8 Abs.1 UWG. c. In dem Vertrieb der Glasflaschen als vermeintliche Mehrwegflaschen ohne ein funktionierendes Rücknahmesystem liegt ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 31 Abs.1 VerpackG, wonach Hersteller von Getränken verpflichtet sind, für Einwegverpackungen von Getränken ein Pfand von € 0,25 pro Verpackung zu verlangen. Diese Pflicht trifft auch die Beklagte. Denn von Einwegverpackungen ist immer dann auszugehen, wenn keine Ausnahme nach § 31 Abs.4 VerpackG oder nach § 3 VerpackG vorliegt. aa. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese nicht gemäß § 31 Abs.4 Nr.7 i. VerpackG von der Bepfandungspflicht befreit. Nach der genannten Vorschrift findet § 31 Abs.1 VerpackG keine Anwendung auf Fruchtnektare ohne Kohlensäure. Zwar enthält das von der Beklagten vertriebene Getränke keine Kohlensäure, jedoch handelt es sich auch nicht um Fruchtnektar im Sinne der genannten Vorschrift. Gemäß der Anlage 1 zur Fruchtsaft- und Getränkeverordnung ist ein Getränk nur dann als Fruchtnektar anzusehen, wenn es unter anderem der Anlage 5 zu der genannten Verordnung entspricht, nach Anlage 5 beträgt der Mindestfruchtgehalt für einen Fruchtnektar aus Äpfeln 50 % und aus Kirschen 35-40 %. Beide Prozentsätze werden in dem streitgegenständlichen Getränk bei weitem nicht erreicht, denn es enthält 14 % Apfelsaft und 6 % Kirschsaft. bb. Es handelt sich bei den von der Antragsgegnerin vertriebenen Flaschen auch nicht im Mehrwegverpackungen im Sinne des § 3 Abs.3 VerpackG. Denn danach werden Mehrwegverpackungen legaldefiniert als Mehrwegverpackungen sind Verpackungen, die dazu bestimmt sind, nach dem Gebrauch mehrfach zum gleichen Zweck wiederverwendet zu werden und deren tatsächliche Rückgabe und Wiederverwendung durch eine ausreichende Logistik ermöglicht sowie durch geeignete Anreizsysteme, in der Regel durch ein Pfand, gefördert wird. Dies ist nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin nicht der Fall. Denn weder die ausreichende Logistik noch die tatsächliche Rückgabe und Wiederverwendung hat die Antragsgegnerin glaubhaft machen können. Aus den von ihr eingereichten Rechnungen ergibt sich vielmehr, dass am 1.Juli 2019 2310 Boxen Getränke geliefert wurden, während 375 Boxen Leergut zurückgegeben und verrechnet wurden, das entspricht einer Rückgabequote von 16 %. Am 12.August 2019 wurden 2310 Boxen Getränke geliefert, während 462 Boxen Leergut zurückgegeben und verrechnet wurden, das entspricht einer Rückgabequote von 20 %. Alleine damit ist belegt, dass entweder keine ausreichende Logistik vorhanden ist oder das Anreizsystem nicht geeignet ist, die Rückgabe zu bewirken. Soweit die Antragsgegnerin behauptet hat, die geringen Rückgabequoten hätten mit dem Vertrieb in andere EU-Länder zu tun, aus denen die Flaschen nicht zurückkehrten, hat sie ihren bestrittenen Vortrag nicht glaubhaft gemacht. d. Die unstreitigen Verstöße indizierten die Wiederholungsgefahr, die die Antragsgegnerin nicht durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt hat. 2. Die Dringlichkeit des Antrags wird gemäß § 12 UWG vermutet, die Antragsgegnerin hat diese Vermutung nicht widerlegt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht zu treffen, arg. § 708 Nr.6 ZPO. Der antragstellende Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung auf die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört, nimmt die Antragsgegnerin als Vertreiberin des Erfrischungsgetränkes „T. A & K“ in Deutschland auf Unterlassung des Vertriebs mit der Angabe „Mehrwegflasche/Pfand 1 ct“ in Anspruch. Dem Antragsteller gehören ausweislich seiner als Anlage A 1 (Beistück zu den Akten) eingereichten Mitgliederliste 157 Mitglieder der Lebensmittelbranche an. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vortrag des Antragstellers in der Antragsschrift (Blatt 5 ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen. Der Antragsteller ist aufgrund seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung seit vielen Jahren bundesweit als Wettbewerbsverband tätig. Wegen der Einzelheiten der Ausstattung, der Tätigkeit und der von dem Antragsteller erstrittenen Entscheidungen wird auf seine Ausführungen in der Antragsschrift (Blatt 8 ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen. Die Antragsgegnerin vertreibt das oben genannte Produkt unter anderem in Deutschland. Es handelt sich um ein Erfrischungsgetränk in einer 250 ml Glasflasche, das ausweislich des Etiketts 14 % Apfelsaft und 6 % Kirschsaft, jeweils aus Fruchtsaftkonzentrat enthält. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte vergrößerte Ablichtung des Etiketts (Blatt 3 von Anlage A 4 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen. Auf dem Etikett befindet sich auch der Vermerk: Mehrwegflasche/Pfand 1 ct. Die verwendete Glasflaschen werden ausschließlich von der polnischen Herstellerin T. genutzt und weisen eine Prägung mit dem Firmennamen am Hals auf, vorwiegend werden sie auf dem polnischen Markt vertrieben. Die Antragsgegnerin reicht Rechnungen ihrer Lieferantin vom 1.Juli 2019 und vom 12.August 2019 ein, aus denen sich die Anzahl der gelieferten Flaschen und der retournierten Flaschen ergibt. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Ablichtungen der genannten Rechnungen (Blatt 61 f der Akten) Bezug genommen. Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.Juli 2019 unter Fristsetzung bis zum 26.Juli 2019 vergeblich ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung des genannten Schreibens (Anlage A5 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen. Der Antragsteller behauptet, ein funktionierendes Mehrwegsystem sei in Deutschland nicht etabliert. Zudem stelle das Mehrwegpfand von 1 Cent keinen Anreiz zur Rückgabe, die überdies alleine an den Verkaufsstellen möglich sei, dar. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die Glasflaschen daher als Einwegverpackungen anzusehen seien und die Antragsgegnerin gegen die Vorschriften des Verpackungsgesetzes verstoße, indem sie pro forma eine Mehrwegverpackung annonciere, um die es sich aber tatsächlich gar nicht handeln könne. Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise für den Fall der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Produkt „T. A & K“ mit der Angabe „Mehrwegflasche/Pfand 1 ct“ zu vertreiben, sofern dies geschieht wie aus der Anlage A 4 ersichtlich. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 9.September 2019 zurück zu weisen. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, es handele sich um einen Fruchtnektar, der von den Vorschriften der Verpackungsgesetzes nicht erfasst werde. Die Antragsgegnerin behauptet, es handele sich sehr wohl um Mehrwegverpackungen, denn die verwendeten Flaschen seien bestimmt und geeignet, mehrfach zum gleichen Zweck wiederverwendet zu werden. Das von den Käufern erhobene Pfand leiste die Antragsgegnerin auch an die Verkäuferin in Polen. Diese habe extra genau passende Pappkartons herstellen lassen, in denen die zurückgegebenen Flaschen gesammelt und zurückgegeben werden. Sie vertreibe die Getränke nur regional, so dass auch die tatsächliche Rückgabe erfolge. Soweit die Flaschen nicht zurückgegeben würden, liege dies an dem Vertrieb in den südlichen Teil Schwedens und nach Österreich.