3 O 557/04

Der Ablehnungsantrag des Beklagten gegen den Sachverständigen S. wird für unbegründet erklärt. G r ü n d e : I. Gem. Beschluss vom 17.09.2005, ergänzt durch Beschluss vom 29.11.2006 und Schreiben vom 21.06.2007 erstattete der Sachverständige unter dem 12.09.2008 ein schriftliches Gutachten. Dieses wurde dem Beklagtenvertreter am 19.09.2008 zur Stellungnahme binnen 6 Wochen, also bis zum 31.10.2008, zugestellt. Mit Schriftsatz vom 30.09.2008, bei Gericht eingegangen am 01.10.2008, wies der Beklagte darauf hin, dass sich das Gutachten ausweislich seiner selbst auf Pläne stütze, ihm diese Pläne jedoch nicht vorlägen und er sie dementsprechend anfordere. Am 31.10.2008 nahm der Kläger [es muss heißen: der Beklagte] schriftsätzlich zum Gutachten Stellung. Er griff das Gutachten detailliert und umfangreich als nicht nachvollziehbar, inhaltlich sowohl von den zugrunde gelegten Tatsachen als auch von den Schlussfolgerungen her falsch und unvollständig an und rügte darüber hinaus, dass das Gutachten unzulässig und im Ergebnis unzutreffend Rechtsfragen betr. die Vertragsauslegung beantworte und der Sachverständige schließlich die Aufgaben gem. Beweisbeschluss unzutreffend interpretiere, sämtliches zugunsten des Klägers. Darüber hinaus vermutete der Beklagte eine in das Gutachten inhaltlich eingeflossene, ihm jedoch nicht mitgeteilte Kontaktaufnahme zwischen Sachverständigem und Kläger und meinte schließlich, das Gutachten berücksichtige eine unstreitige vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien betr. den Einbau einer Folie als Dampfbremse und zugleich Luftdichtheitsschicht nicht, sondern unterstelle eine solche als nicht geschuldet. Für den Fall, dass das Gericht das Gutachten für verwertbar halten sollte, lehnte der Beklagte den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit ab, da er alles versuchen müsse, sein Gutachten jedenfalls im Ergebnis zu halten, um nicht sein Honorar zu verlieren und sich der Haftung nach § 839 a BGB ausgesetzt zu sehen. Auf Hinweis des Gerichts vom 15.01.2009, wonach die bedingte Antragstellung unwirksam sei, erfolgte zunächst keine weitere Reaktion. Auf entsprechenden Beschluss vom 17.02.2009 erstattete der Sachverständige unter dem 18.08.2009 ein schriftliches Ergänzungsgutachten. Dieses ging dem Beklagten frühestens am 21.08.2009 zur Stellungnahme binnen 4 Wochen, also bis mindestens zum 18.09.2009, zu. Am 18.09.2009 nahm der Beklagte zum Ergänzungsgutachten Stellung. Er rügte auch dieses detailliert und umfangreich als nicht nachvollziehbar, inhaltlich sowohl von den Tatsachen als auch von den Schlussfolgerungen her falsch und unvollständig sowie die Beantwortung von Rechtsfragen betr. die Vertragsauslegung durch den Sachverständigen und die fehlerhafte Interpretation des Beweisbeschlusses hinsichtlich seiner Aufgaben; er nahm insoweit auch auf seine Stellungnahme vom 31.10.2008 Bezug. Darüber hinaus rügte er erneut, dass der Sachverständige die unstreitige Vereinbarung zwischen den Parteien betr. den Einbau einer Folie als Dampfbremse und zugleich luftdichte Schicht nicht berücksichtigt und als nicht geschuldet angenommen habe sowie, dass er vom Sachverständigen die bereits mit Schriftsatz vom 30.09.2008 erwähnten Pläne trotz Aufforderung nicht erhalten habe. Der Beklagte lehnt mit jenem Schriftsatz den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Mit Schreiben vom 10.11.2009 verteidigte der Sachverständige darauf sein Gutachten als vollständig und richtig. Binnen gesetzter Frist nahm der Beklagte dazu insoweit Stellung, als er seine Rüge der Unvollständigkeit des Gutachtens vertiefte. Auf Hinweis des Gerichts hatten die Beteiligten schließlich Gelegenheit, zu § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO Stellung zu nehmen, wovon der Beklagte Gebrauch gemacht hat. II. Der Ablehnungsantrag ist zum Teil bereits unzulässig, im Übrigen zwar zulässig, jedoch unbegründet. Der Schriftsatz vom 31.10.2008 enthält bereits keinen wirksam gestellten Ablehnungsantrag, da er an die Bedingung geknüpft ist, dass das Gericht das Gutachten für verwertbar hält. Ein Ablehnungsantrag ist jedoch als Prozesshandlung bedingungsfeindlich und mit ihr versehen unwirksam (Zöller-Greger § 406 ZPO Rn. 10 m.w.N.). Soweit der Ablehnungsantrag vom 18.09.2009 auf den Schriftsatz vom 31.10.2008 wegen der Ablehnungsgründe Bezug nimmt, ist er gem. § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO unzulässig, da der Beklagte nicht glaubhaft gemacht hat, ohne sein Verschulden verhindert gewesen zu sein, die Ablehnungsgründe früher geltend zu machen. Ergibt sich der Grund zur Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens, läuft im allgemeinen die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 410 Abs. 4 ZPO ab, wenn sich die Partei zur Begründung des Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen muss (BGH NJW 2005, 1869). So liegt der Fall hier, da keine besonderen Umstände ersichtlich sind, die eine längere Frist rechtfertigen könnten und der Beklagte nicht glaubhaft gemacht hat, an der früheren Geltendmachung gehindert gewesen zu sein. Im Übrigen, d. h. insbesondere auch, soweit der Ablehnungsantrag vom 18.09.2009 bereits auch gegen das erste Gutachten vom 12.09.2008 vorgebrachte, jedoch nunmehr (auch) gegen das zweite Gutachten vom 18.08.2009 bezogene Rügen enthält, ist der Antrag zulässig, insbesondere wirksam und fristgerecht gestellt, da vorliegend (auch) keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, die eine kürzere Frist rechtfertigen könnten. Ein Ablehnungsantrag gegen einen Sachverständigen ist gem. § 406 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 42 ZPO begründet, wenn objektive Gründe vorliegen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (Zöller-Vollkommer § 42 ZPO Rn. 9 m.w.N.). Die Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Die Rügen des Beklagten betr. die Nachvollziehbarkeit, Falschheit, Unvollständigkeit, Beantwortung von Rechtsfragen und Interpretation der Aufgaben des Beweisbeschlusses rechtfertigen die Besorgnis der Befangenheit nicht. Ist ein Sachverständigengutachten nicht nachvollziehbar und/oder inhaltlich falsch und/oder unvollständig und/oder enthält es – und sei es unzutreffende – Rechtsausführungen und/oder basiert es auf einem falschen Verständnis der Beweisfragen und damit der Aufgaben des Sachverständigen, so führt dies allein grundsätzlich nicht zur Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen (KG MDR 1994, 725, OLG Nürnberg MDR 2002, 291 sowie Zöller-Greger § 406 ZPO Rn. 9 m.w.N.). In all diesen Fällen ist es Aufgabe des Gerichts, auf eine Nachbesserung des Gutachtens hinzuwirken und ggf. gem. § 404 oder 412 ZPO vorzugehen. Dies gilt jedenfalls so lange, wie der Sachverständige nicht offenkundig zu Lasten einer Partei tätig ist, wofür jedoch grundsätzlich zu Lasten einer Partei ausfallende Ergebnisse allein nicht ausreichen. Erst wenn der Sachverständige Vorgaben des Gerichts nicht berücksichtigt, kann daraus die Besorgnis der Befangenheit resultieren. Vorliegend hat der Beklagte bereits keine Umstände dargetan, die offenkundig erscheinen lassen, dass der Sachverständige gezielt zu seinen Lasten handelt, und es gab bislang auch keine hinreichend konkreten Vorgaben durch das Gericht, die der Sachverständige nicht berücksichtigt hat. Es liegen bislang auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Sachverständige sich künftigen konkreten Vorgaben des Gerichts widersetzen würde. Auch die Rüge des Beklagten, der Sachverständige habe ihm, dem Beklagten, unbekannte Pläne der Begutachtung zugrunde gelegt, führt nicht zur Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen. Wenn sich ein Sachverständiger eigenmächtig Unterlagen oder Informationen beschafft und diese in seinem Gutachten zugrunde legt, führt dies jedenfalls dann nicht zur Besorgnis der Befangenheit, wenn er dies im Gutachten offenlegt (Zöller-Greger § 406 ZPO Rn. 9 m.w.N.). So liegt der Fall hier, denn der Sachverständige hat im Gutachten vom 12.09.2008 auf S. 6 klargestellt, dass er auch diejenigen Pläne berücksichtigt hat, die dem Beklagten bislang unbekannt sind. Der Sachverständige ist auch nicht deshalb befangen, weil er dem Beklagten diese Pläne nicht hat zukommen lassen. Es wäre grundsätzlich Aufgabe des Klägers gewesen, die Pläne in hinreichender Anzahl von Ablichtungen einzureichen. Es ist auch nicht Aufgabe des Sachverständigen, über die insoweit einschlägige Frage der Akteneinsicht zu entscheiden. Die Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen kann nicht mit der Nichtvornahme einer Handlung begründet werden, die nicht in den Aufgabenbereich und Zuständigkeitsbereich des Sachverständigen fällt. Schließlich führt auch die Rüge des Beklagten, der Sachverständige habe die unstreitige vertragliche Vereinbarung betr. den Einbau einer Folie als Dampfbremse und zugleich luftdichte Schicht nicht berücksichtigt, sondern als nicht geschuldet angenommen, nicht zur begründeten Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen. Ein Sachverständiger sieht sich dem berechtigten Vorwurf der Besorgnis der Befangenheit ausgesetzt, wenn er einer Partei mehr Glauben zu schenken scheint als der anderen oder gar streitige Tatsachen jedenfalls scheinbar für bewiesen erachtet oder auch substantiierten Vortrag einer Partei überhaupt nicht berücksichtigt (Zöller- Greger § 406 ZPO Rn. 8 m.w.N.). Dem Beklagten ist zuzugeben, dass die von ihm vorgetragene Konstellation dem grundsätzlich vergleichbar ist. Aufgrund der vorliegenden (besonderen) Umstände des (Einzel-)falles ist der Ablehnungsantrag des Beklagten jedoch auch insoweit unbegründet. Auf S. 27 – 31 des Gutachtens vom 12.09.2008 legt der Sachverständige eben jene vom Beklagten als unstreitig vorgetragene Vereinbarung seiner Begutachtung zugrunde und kommt zu dem Ergebnis, dass insoweit ein Mangel des Werks des Klägers anzunehmen sei. Auf S. 32 – 33 des Gutachtens vom 12.09.2008 verweist der Sachverständige alsdann auf die Ausschreibung betr. das streitgegenständliche Werk, wonach lediglich eine Dampfbremse, jedoch keine luftdichte Schicht durch die Folie geschuldet sei und kommt zu dem Ergebnis, dass insoweit kein Mangel des Werks des Klägers vorliege, zumal das Leistungssoll "Luftdichtheitsschicht" gem. durchgeführtem Blower-Door-Test offenbar auch anderweitig erfüllt sei. Dem- entsprechend weist er auf S. 49 des Gutachtens vom 12.09.2008 insoweit keine Mangelbeseitigungskosten aus, da kein Mangel vorliege. In gleicher Weise äußert er sich insgesamt auf den Seiten 15 – 17 des Gutachtens vom 18.08.2009. Vorliegend ist jedoch als entscheidende Besonderheit zu berücksichtigen und führt im Ergebnis dazu, dass der Ablehnungsantrag des Beklagten insoweit nicht begründet ist, dass die Aufgabenstellung des Sachverständigen gem. Beweisbeschluss vom 07.09.2005 – die späteren Beschlüsse sowie das Schreiben enthalten insoweit keine Änderungen oder Ergänzungen – unter A IX lautet: "Hat der Kläger die dauerhaften Anschlüsse der Dampfbremse nicht fachgerecht vorgenommen?" und unter C und D insoweit nach Mängelbeseitigungsmaßnahmen und –kosten sowie etwaigen Minder- oder Mehrwerten gefragt wird. Der Sachverständige hatte sein Gutachten insoweit also lediglich zur Frage der Dampfbremse und nicht auch zur Frage der luftdichten Schicht zu erstatten. Eben dies hat er getan. Hätte er sein Gutachten auch oder stattdessen zur Frage der luftdichten Schicht erstattet, so wäre er über die ihm gestellten Aufgaben hinausgegangen und hätte insoweit nicht nur keine Vergütung verdient bzw. sähe sich einem Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe ausgesetzt, sondern hätte sich möglicherweise gerade deswegen des berechtigten Vorwurfs der Besorgnis der Befangenheit ausgesetzt gesehen. Es war in dieser Situation auch nicht Aufgabe des Sachverständigen, bei Gericht auf eine Änderung oder Ergänzung des Beweisbeschlusses hinzuwirken – dies ist ureigenste Aufgabe der Parteien selbst -, denn gerade dadurch hätte er sich erst dem möglicherweise berechtigten Vorwurfs des Besorgnisses der Befangenheit ausgesetzt gesehen.