I-2 O 120/16

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Beteiligung der Beklagten mit der Nummer ### zum 23.03.2015 beendet worden ist. Die Klägerin wird verurteilt, eine Auseinandersetzungsbilanz zum 23.03.2015 zu erstellen. Die Klägerin wird weiter verurteilt, an die Beklagte 729,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 11.03.2016 zu zahlen. 3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. 4. Das Urteil ist hinsichtlich der Entscheidung zu 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000 € vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin macht mit der Klage rückständige Raten nebst Rücklastschriftgebühren aufgrund einer Beteiligung der Beklagten an der Klägerin als Treugeberin geltend. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Beteiligung beendet ist, sowie im Rahmen der Stufenklage die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz sowie sodann Auszahlung des Guthabens. Die Klägerin ist eine Immobilienfondsgesellschaft. Mit Beitrittserklärung vom 22.08.2007 trat die Beklagte nach vorheriger Beratung durch die Firma N GmbH, deren Geschäftsführer Herr F war, der ebenfalls zu diesem Zeitpunkt Vorstand der P Vermögensverwaltung AG, der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin, war, als Treugeberin bei. Die Beteiligungsdauer betrug 20 Jahre ab dem 01.09.2007. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung der Zeichnungssumme in Höhe von 7.500,00 € zzgl. 6 % Agio durch eine Einmalzahlung in Höhe von 1.500,00 € sowie monatliche Raten in Höhe von 25,00 €. Zusätzlich wurde ein Treuhandvertrag mit der D-Steuerberatungsgesellschaft geschlossen. Ausweislich des anlässlich der Beratung im Zusammenhang mit der Zeichnung gefertigten Protokolls sind der Beklagten am 22.08.2007 der Emissionsprospekt vom 10.07.2007 und ein Flyer übergeben worden. Mit Schreiben vom 23.03.2015 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung, vorsorglich den Widerruf gegenüber der Klägerin. Seit März 2015 – mit Ausnahme des Monats August 2015 – leistet die Beklagte die monatlich vereinbarten Raten nicht mehr. Die Klägerin ist der Ansicht, ein Kündigungsrecht bestehe nicht, ein solches sei im Übrigen auch verwirkt. Insoweit behauptet sie, der Beklagten sei am 22.08.2007 auch ein Informationsbrief der N GmbH übergeben worden, aus dem sich – was unstreitig ist – ergibt, dass Herr F Geschäftsführer der N GmbH war. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 290,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2016 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie beantragt widerklagend, 1. festzustellen, dass die Beteiligung der Beklagten mit der Nummer ### zum 23.03.2015 beendet worden ist, 2. die Klägerin zu verurteilen, eine Auseinandersetzungsbilanz zum 23.03.2015 zu erstellen und das sich hieraus ergebende Auseinandersetzungsguthaben an sie auszuzahlen, 3. die Klägerin zu verurteilen, an sie 729,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 11.03.2016 zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, sie habe erstmals im März 2015 erfahren, dass Herr F auch Geschäftsführer der N GmbH war. Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die zulässige (Stufen)Widerklage ist hingegen hinsichtlich des Feststellungsbegehrens sowie der in der ersten Stufe begehrten Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz begründet. I. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der monatlichen Raten für März 2015 bis Juli 2015 und September 2015 bis Januar 2016 in Höhe von jeweils 25,00 €, mithin insgesamt 250,00 €, sowie Rücklastschriftgebühren aus dem Beitrittsvertrag. 1. Die Beklagte hat den Beitrittsvertrag wirksam mit Schreiben vom 23.03.2015 außerordentlich gekündigt. a) Der Kündigungsgrund ergibt sich aus einer Pflichtverletzung der Klägerin als Prospektverantwortliche gegen § 12 Abs. 2 Nr. 1 VermVerkProspV (in der bis zum 31.05.2012 geltenden Fassung) und einer daraus resultierenden der Klägerin zurechenbaren Aufklärungspflichtverletzung des Vermittlers im Rahmen der Beitrittsverhandlung, in der der streitgegenständliche Prospekt verwendet wurde. Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 VermVerkProspV (in der bis zum 31.05.2012 geltenden Fassung) muss der Verkaufsprospekt angeben, in welcher Art und Weise die Mitglieder der Geschäftsführung oder des Vorstands, Aufsichtsgremien und Beiräte des Emittenten auch tätig sind für Unternehmen, die mit dem Vertrieb der angebotenen Vermögensanlagen betraut sind. Dem genügt der streitgegenständliche Emissionsprospekt nicht. Der Prospekt enthält zwar die Angabe (Bl. 36 der Anl. B6), dass Herr F Alleinvorstand und Gesellschafter mit Anteilen von mehr als 25 % der P Vermögensverwaltung AG, bei der es sich um die Gründungsgesellschafterin und Komplementärin der Fondsgesellschaft sowie die Anbieterin handelt, ist. Auch ist angegeben (Bl. 44 der Anl. B6), dass der Vorstand der Komplementärin, Herr F, an dem Unternehmen P Vermögensverwaltung AG kapitalmäßig beteiligt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger jedoch über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (BGH, Urteil vom 22. 4. 2010 - III ZR 318/08; vgl. auch BGH, Beschl. v. 15.1.2013 – II ZR 43/12). Entscheidend ist, dass Verflechtungen zu Interessenkollisionen führen können. Wenn beispielsweise der Fondsinitiator nicht nur die Geschicke der Fondsgesellschaft lenkt, sondern gleichzeitig maßgeblich an bestimmten Unternehmen beteiligt ist, die Dienstleistungen für die Fondsgesellschaft erbringen, besteht das Risiko, dass der Fondsinitiator Verträge mit den verbundenen Unternehmen wirtschaftlich zu deren Gunsten gestaltet, mit nachteiligen Auswirkungen für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds. Die Kenntnis von solchen Verflechtungen ist daher regelmäßig eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für einen beitrittswilligen Anleger. Der Emissionsprospekt muss für den Anleger die notwendige Transparenz herstellen, damit dieser das mit der konkreten Verflechtung verbundene Risiko einschätzen kann (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.02.2013 - 9 U 33/12). Über den Umstand der personellen Verflechtungen zwischen der Fondsgesellschaft sowie der mit dem Vertrieb betrauten N GmbH im Hinblick auf die Person des Herrn F enthält der Prospekt jedoch keine Angaben. Aus den Angaben im Prospekt ergibt sich nicht, dass Herr F auch Geschäftsführer der N GmbH war, die mit dem Vertrieb der streitgegenständliche Anlage als Untervermittlerin betraut war und auf deren Vermittlung die Beklagte auch die Anlage erworben hat. Sinn und Zweck der durch den Prospekt sicherzustellenden Aufklärungspflichten ist es nach den dargestellten Grundsätzen, dass der Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet wird, so dass er insbesondere auch im Hinblick auf konkrete personelle Verflechtung das damit verbundene Risiko einschätzen kann. Wenn jedoch – wie vorliegend – lediglich über personelle Verflechtungen der Anbieterin, nicht jedoch der von dieser beauftragten Untervermittler aufgeklärt wird, ist dem nicht genügt. Insofern könnten die bestehenden Aufklärungspflichten auch umgegangen werden, wenn leidlich Angaben zum Anbieter nicht jedoch zu von diesem beauftragten Untervermittler gemacht werden müssten. Risiken aufgrund möglicher insofern bestehende Interessenkollisionen insbesondere auf Seiten des den Anleger beratenden Untervermittlers könnte der Anleger dann gerade nicht bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen. b) Die Pflichtverletzung führt zu einem Recht zur fristlosen Kündigung nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft, die auch für den Beitritt zu einer bestehenden, werbend tätig gewordenen Publikumsgesellschaft gelten (vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 387/02; OLG Karlsruhe Urt. v. 14.2.2013 – 9 U 33/12; OLG Frankfurt Urt. v. 5.4.2006 – 7 U 54/05). c) Das Recht der Beklagten zur fristlosen Kündigung ist auch nicht verwirkt. Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung veranlassten und damit fehlerhaft beigetretenen Anlagegesellschafter zusteht, unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch nicht der Verjährung, sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmten Frist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden, sondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg („Zeitmoment“) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen („Umstandsmoment“), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstieße (BGH Urt. v. 21.7.2003 – II ZR 387/02; vgl. BGH, Urteil vom 18. 10. 2004 - II ZR 352/02). Vorliegend hat die Beklagte vorgetragen, sie habe erst im März 2015 durch ihren Prozessbevollmächtigten Kenntnis von der personellen Verflechtung zwischen der P Vermögensverwaltung AG und der N GmbH erfahren. Die Klägerin hat dies zwar bestritten und behauptet, dass es sich bei dem in dem Beratungsprotokoll (Bl. 16 d. A.) unter Ziff. 2 bei den an die Beklagte übergegebenen Unterlagen genannten Flyer um den Informationsbrief, Ausgabe VI (4, Quartal 2007), der N GmbH (Bl. 63 d. A.) gehandelt habe. Abgesehen davon, dass dies angesichts des Umstandes, dass es sich bei dem Beratungsprotokoll offensichtlich um ein von der Klägerin stammendes Formular handelt und es daher fernliegend erscheint, dass dort ein Flyer aufgeführt wird, bei dem es sich um einen Informationsbrief betreffend die Untervermittlerin handeln soll, hat die Klägerin für diese streitige Behauptung auch keinen Bewies angeboten. Es fehlt daher bereits an dem Zeitmoment für eine Verwirkung, da die Beklagte bereits mit Schrieben vom 23.03.2015 die Kündigung erklärt hat. 2. Der Prospektfehler ist auch kausal für die Anlageentscheidung der Beklagten geworden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat. Wird der Prospekt im Zuge der Zeichnung der Beteiligung übergeben, wird er verwendet, ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat (BGH, Urteil vom 7. 12. 2009 - II ZR 15/08; vgl. auch BGH, Urteil v. 22.04.2010 - III ZR 318/08). Die danach bestehende Vermutung hat die Klägerin nicht widerlegt. Ausweislich des Beratungsprotokolls (Bl. 16 d. A.) ist der Emissionsprospekt im Zuge der Zeichnung der Anlage an die Beklagte übergeben worden, so dass es nicht darauf ankommt, in welchem Umfang die Beklagte ihn tatsächlich selbst gelesen hat. 3. Mangels Hauptanspruchs besteht auch kein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen. II. Die Widerklage ist hinsichtlich des Feststellungsbegehrens sowie hinsichtlich der begehrten Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz begründet. Wie bereits ausgeführt (s. I.), ist die Beteiligung der Beklagten aufgrund der fristlosen Kündigung vom 23.03.2015 wirksam beendet worden, so dass der entsprechende Feststellungsantrag begründet ist. Ferner steht der Beklagten auch ein Anspruch gegen die Klägerin auf Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum 23.03.2015 zu. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft führt die außerordentliche Kündigung zu einem Anspruch auf Auszahlung des dem Anleger nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehenden Abfindungsguthabens. Dessen Höhe bemisst sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung teilnimmt (vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 387/02). Zur Ermittlung dieses Guthabens hat die Beklagte mithin einen Anspruch auf Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum 23.03.2015. Der Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren sowie der Zinsanspruch ergeben sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges bzw. Schadensersatzes. III. Die prozessuale Nebenentscheidung folgt aus § 709 ZPO. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Teilurteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist, 1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder 2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Teilurteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm zu begründen. Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Hamm durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.