2 O 213/21

Die Klage wird abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 69% und der Beklagte zu 31%. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollsteckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. TATBESTAND Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Werkvertrag betreffend Garten- und Landschaftsbauarbeiten an dem Objekt V1 # in C. Der Kläger betreibt unter der oben näher angegebenen Firmenbezeichnung eine Einzelfirma als Garten- und Landschaftsbauer. Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks V1 # in C. Durch einen gemeinsamen Bekannten wurde der Kontakt zwischen den Parteien hergestellt. Die Parteien trafen sich an dem genannten Bauobjekt und besprachen die Vorstellungen des Beklagten zur Umgestaltung des Gartens und der Garageneinfahrt. Bei diesem Treffen war der Vater des Beklagten, der Zeuge M, ebenfalls zugegen. Unter dem 05.06.2020 übermittelte der Kläger dem Beklagten per E-Mail einen Kostenvoranschlag, der mit einem Betrag von 16.645,00 Euro endete. Wegen des weiteren Inhalts dieses Kostenvoranschlags wird auf die Anlage K1, Bl. 11 der Akte, verwiesen. Per Whatsapp-Nachricht vom 26.07.2020 erklärte der Beklagte sein Einverständnis mit dem Kostenvoranschlag. Der Kläger begann mit den Arbeiten am 18.09.2020. Anfang Dezember 2020 bat der Beklagte aufgrund der Wetterverhältnisse den Kläger um eine Unterbrechung der Arbeiten. Diesem Anliegen kam der Kläger nach. Letztlich beendete der Kläger die Arbeiten an dem Grundstück des Beklagten nicht. Nach einem Ortstermin im Frühjahr 2021 stellte der Kläger eine Schlussrechnung vom 20.04.2021, die mit einer Summe von 21.843,96 Euro endete. Wegen des weiteren Inhalts dieser Schlussrechnung wird auf die Anlage K2, Bl. 14 der Akte, verwiesen. Der Beklagte unterbreitete dem Kläger das mündliche Angebot, auf die Schlussrechnung einen Betrag von 1.700,00 Euro zu zahlen. Dieses nahm der Kläger nicht an. Die Arbeiten an dem Bauobjekt wurden durch ein Drittunternehmen fertiggestellt. Mit vorgerichtlichem anwaltlichem Schreiben vom 06.05.2021 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15.05.2021 zur Zahlung des Betrages aus der Schlussrechnung auf. Der Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach. Der Kläger behauptet, dass er sämtliche abgerechneten Leistungen in den in der Schlussrechnung genannten Massen ordnungsgemäß erbracht habe. Als der Kläger am 23.03.2021 nach entsprechender Wetterbesserung die Arbeiten habe fortsetzen wollen, habe der Beklagte ihm erklärt, dass er mit dem Kläger nicht mehr zusammenarbeiten werde. Die Arbeiten des Klägers seien auch abgenommen worden. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 21.843,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2021 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte behauptet, dass er den Kläger während der Zeit der Unterbrechung der Arbeiten nicht habe erreichen können. Er habe es auf verschiedenen Wegen probiert, habe aber mit dem Kläger nicht mehr in Kontakt treten können. Die Arbeiten des Kläger seien nicht vollständig, nicht mit den in der Schlussrechnung genannten Massen und auch nicht mangelfrei erbracht worden. Insofern seien die Leistungen des Klägers auch nicht abgenommen worden. Er ist der Ansicht, dass aufgrund einer mangelnden Belehrung hinsichtlich seines Widerrufsrechts, der Vertrag durch den anwaltlichen Schriftsatz vom 07.06.2021 wirksam widerrufen worden sei. Mit Schriftsatz vom 20.10.2021 hat der Beklagte gegen den Kläger Widerklage erhoben. Der Beklagte behauptet, er habe an den Kläger drei Vorschusszahlungen jeweils in bar geleistet. Die erste Zahlung sei am 02.10.2020 in Höhe von 5.000,00 Euro gewesen. Davon habe der Zeuge M einen Anteil von 3.000,00 Euro für den Beklagten übernommen. Der übrige Betrag sei vom Beklagten selbst geleistet worden. Am 30.10.2020 sei die zweite Zahlung in Höhe von 3.000,00 Euro und am 04.12.2020 in Höhe von 2.000,00 Euro die dritte Zahlung geleistet worden. Die Geldbeträge der letzten beiden Zahlungen seien ebenfalls vom Zeugen M zur Verfügung gestellt worden. Etwaige Quittungen oder Rechnungen habe er vom Kläger trotz mehrmaliger Nachfrage nicht erhalten. Die Geldübergaben hätten jeweils im Garten des Bauobjekts stattgefunden. Der Beklagte beantragt, den Kläger zu verurteilen, an ihn 10.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Zustellung der Widerklage zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen. Er bestreitet das Vorbringen des Beklagten und behauptet seinerseits, zu keiner Zeit Zahlungen vom Beklagten erhalten zu haben. Dies zeige sich auch daran, dass der Beklagte keine Quittungen vorlegen könne. Wären Zahlungen geleistet worden, wären diese vom Kläger in der Schlussrechnung berücksichtigt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K und M. Des Weiteren hat das Gericht die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörung und der Zeugenvernehmung wird auf die Protokolle zur mündlichen Verhandlung vom 26.01.2022, Bl. 159ff. der Akte, sowie vom 17.08.2022, Bl. 224ff der Akte, verwiesen. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Die zulässige Klage, wie auch die zulässige Widerklage, sind unbegründet. I. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 21.843,96 Euro nebst Zinsen. Denn das Gericht ist nach der persönlichen Anhörung der Parteien und der Zeugenvernehmung zu der Überzeugung gem. § 286 ZPO gelangt, dass die Parteien eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen haben, die die Nichtigkeit des gesamten Werkvertrages gem. § 134 BGB iVm § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG zur Folge hat. „§ 1 II Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGHZ 198, 141 = NJW 2013, 3167 Rn. 13; BGHZ 206, 69 = NJW 2015, 2406 Rn. 10). […] Die Nichtigkeit derartiger Werkverträge beschränkt sich nicht auf den Fall, dass sie von vornherein auf das Leisten von Schwarzarbeit gerichtet sind. Ebenso unwirksam sind sie, wenn ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Vertrag nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird.“ (BGH, Urteil vom 16.3.2017 – VII ZR 197/16, NJW 2017, 1808). Unter Berücksichtigung des Vorgenannten ist von einem derartigen Verstoß gegen das Schwarzarbeitergesetz auszugehen. Danach hat der Kläger verbotene Schwarzarbeit geleistet indem er insgesamt 10.000,00 Euro in bar und ohne Rechnungsstellung verlangt und entgegengenommen hat. Diese Annahme sowie auch die Feststellung, dass der Beklagte dies erkannt und bewusst zu seinem eigenen Vorteil ausgenutzt hat, ergeben sich aus der Gesamtschau der persönlichen Anhörung und der Beweisaufnahme. Auch der Umstand, dass die Parteien keinen schriftlichen Vertrag geschlossen haben, sondern sich lediglich über Fernkommunikationsmittel geeinigt haben, verstärkt den Eindruck, dass nach Beginn der Arbeiten von den Parteien beabsichtigt war, jedenfalls teilweise „schwarz“ abzurechnen (vgl. dazu etwa auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2021 - 5 U 18/20; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 144/21, IBR 2022, 227). Sowohl der Beklagte als auch die Zeugen M und K haben glaubhaft und plausibel ausgeführt, dass der Kläger nach Beginn der Arbeiten zu einem gewissen Zeitpunkt einen „Vorschuss“ von dem Beklagten verlangte, ohne den er die Arbeiten nicht weitergeführt hätte. Insoweit erklärte die Zeugin K nachvollziehbar, dass sie und der Beklagte nach dem Begehren des Klägers darüber gesprochen hätten und dies im Hinblick auf die Pflicht des Klägers seinerseits Rechnungen bezahlen zu müssen verstanden hätten. Auch die Erklärungen des Zeugen M, dass der Beklagte ihn jedes Mal im Hinblick auf eine „Vorschusszahlung“ angerufen habe, wenn der Kläger eine weitere Zahlung verlangt habe, sind vor dem Hintergrund überzeugend, als der Zeuge und der Beklagte die Arbeiten an dem Bauobjekt gemeinsam betreut und finanziert haben. Gestützt wird die Darstellung des Zeugen M auch dadurch, dass er nachvollziehbar bei der zweiten Zahlungsforderung eingewandt habe, dass zunächst eine Quittung für die erste Zahlung verlangt werden solle. Der Zeuge sei dadurch überzeugt worden, auch ohne eine Quittung für die erste Zahlung weiteres Geld zu leisten, dass ihm der Beklagte erklärt habe, der Kläger werde ohne eine weitere Zahlung keine Arbeiten mehr ausführen. Der Zeuge M erklärte weiter überzeugend, dass der Kläger auf seine Nachfrage nach einer Quittung geäußert habe, dass das schon gemacht werde. Daneben hat auch der Beklagte glaubhaft ausgeführt, dass er nachdrücklich und mehrmals nach einer Quittung gefragt, aber eine solche vom Kläger zu keinem Zeitpunkt erhalten habe. Sowohl der Zeuge M als auch der Beklagte haben übereinstimmend und nachdrücklich auf Nachfrage erklärt, dass eine gewisse Vertrauensbeziehung zu dem Kläger bestanden habe, so dass den Erklärungen des Klägers Glauben geschenkt worden sei, dass er Quittungen ausstellen werde. Auch den jeweiligen Ablauf der Zahlungen haben die Zeugen in Übereinstimmung mit dem Beklagten nachvollziehbar, ohne Widersprüche dargestellt. So hat danach der Zeuge M dem Beklagten das Geld in Briefumschlägen übergeben, die Zeugin K hat selbiges gezählt und der Beklagte hat dem Kläger dieses Geld im Briefumschlag überreicht. Die vorgenannte Einschätzung, dass die Geldübergaben tatsächlich stattgefunden haben, wird auch dadurch bestärkt, dass sowohl die Zeugin K in ihrem Bautagebuch als auch der Zeuge M in seinen Unterlagen eben diese von ihnen beschriebenen Zahlungsbeträge schriftlich festgehalten haben. Dass dies beide Zeugen losgelöst voneinander vermerkt haben, ist vor dem Hintergrund, dass der Beklagte und der Zeuge M die Bauarbeiten zusammen organisiert und finanziert haben, nachvollziehbar. Insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagte dem Kläger unstreitig ein Zahlungsangebot von 1.700,00 Euro unterbreitet hat, erscheint vor dem Hintergrund des Vortrags des Beklagten, dass er bereits 10.000,00 Euro gezahlt hat, nachvollziehbar. Andernfalls würde es außerhalb jeglicher Lebenserfahrung liegen, für Arbeiten, die der Kläger unstreitig ausgeführt hat – ungeachtet der Frage der Mangelfreiheit dieser Leistungen –, ein derart niedriges Angebot zur Abgeltung der Schlussrechnung mit einem Betrag von 21.843,96 Euro zu unterbreiten. Es ist auch davon auszugehen, dass die Parteien in Kenntnis der Umgehung der Steuerpflicht, ohne Rechnung bzw. Quittung, die Zahlungen vollzogen haben. Denn wenngleich der Beklagte in Übereinstimmung mit dem Zeugen M behauptet, er habe auf Quittungen gehofft, musste nach der allgemeinen Lebenserfahrung erkannt werden, dass mehrere Barzahlungen ohne konkrete Leistungsbestimmung, ohne Rechnung und damit ohne ausgewiesene Umsatzsteuer als „Schwarzzahlungen“ einzuordnen sind. Denn spätestens nach der zweiten Zahlung ohne Quittung oder Rechnung wäre zu erwarten gewesen, dass der Beklagte weitere Zahlungen ohne Beleg ablehnen würde. Er hätte auf eine Rechnung – auch in Ansehung der Gefahr der Arbeitsverweigerung des Klägers – bestehen können und müssen. Alles andere erscheint lebensfremd. Demgegenüber vermochte der Kläger – unter Berücksichtigung der vorgenannten Erwägungen – nicht glaubhaft darzulegen, dass derartige Zahlungen nicht erfolgt sind. Zwar vermag der Kläger das Fehlen von Zahlungen nicht zu beweisen. Allerdings hat er sich dahingehend auf einfaches Bestreiten beschränkt, obwohl genügend Anhaltspunkte vorhanden waren – so etwa die konkreten Datumsangaben – die ein substantiiertes Bestreiten vom Kläger hätten erwarten lassen (vgl. zur „sekundären Darlegungslast des Vertragspartners bei einer behaupteten Schmiergeldabrede“ BGH, Urteil vom 18.1.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412, beck-online). Die Zuverlässigkeit der Zeugenaussagen wird auch dadurch verstärkt, dass diese – trotz ihrer jeweiligen Nähebeziehung zum Beklagten – selbst eingeräumt haben, dass sie die Geldübergabe zwischen dem Beklagten und dem Kläger jeweils lediglich einmal und im Übrigen nicht unmittelbar mitbekommen haben. Sie räumten Erinnerungslücken ein, waren indes in der Lage prägnante Erlebnisse, an denen sie selbst nach ihren Erzählungen aktiv teilgenommen haben, wie etwa die Frage nach einer Quittung oder auch das Zählen des Geldes, nachvollziehbar und überzeugend zu beschreiben. Dabei waren auch die emotionale Reaktion vom Zeugen M und seine Erklärung, dass er in seinem Alter noch etwas an Lebenserfahrung dazugewonnen habe und daraus etwas gelernt habe, überzeugend. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Zeugen unter Bezug auf das Lichtbild Bl. 64 der Akte leicht unterschiedliche Positionen der Geldübergabe beschrieben haben. Denn insoweit haben die Zeugen einerseits erklärt, dass sie sich nicht ganz sicher seien, andererseits standen sie – ihre Erklärungen zugrunde gelegt – an unterschiedlichen Positionen zum Zeitpunkt der Geldübergabe. Die Zeugin K gibt an, dass sie sich im Esszimmer befunden habe, der Zeuge M soll im Eingangsbereich des Hauses gestanden haben. Jedenfalls haben beide Zeugen übereinstimmend erklärt, dass sich die Parteien in der Nähe vor dem Esszimmerfenster befunden hätten. Da der Beklagte selbst nicht mehr aus der Erinnerung heraus zu sagen vermochte, an welchen konkreten Stellen jeweils die Geldübergabe stattgefunden haben soll – jedenfalls im Garten und an nicht gut einsehbaren Positionen – konnte das Gericht insoweit keinen Widerspruch bzw. keine gewichtige Ungenauigkeit erkennen, die die vorgenannte Einschätzung zu ändern vermochte. Der Umstand, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des vereinbarten Werklohns bezog, ändert an der Nichtigkeit des gesamten Werkvertrags nichts. Denn die Parteien haben entsprechend der obigen Ausführungen keine konkrete Zuordnung von Teilwerkleistungen zu vereinbartem Teilwerklohn zzgl. Umsatzsteuer getroffen (vgl. dazu etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 10.11.2015 – 10 U 14/15, NJW 2016, 1394, beck-online). Auch der Umstand, dass die Parteien nach dem Vorgenannten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen und damit zunächst einen wirksamen Vertrag abgeschlossen hatten, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn die Auslegung des § 1 SchwarzArbG dahingehend, dass die Nichtigkeit auf die nachträgliche Abrede begrenzt werde, würde der Absicht des Gesetzgebers, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, zuwiderlaufen. „Der BGH hat klargestellt, dass das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung vom 23.7.2004 ausweislich § 1 I SchwarzArbG der Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit dient und dass die Novellierung des Vorgängergesetzes ausschließlich eine Verschärfung der gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bewirken sollte (BGHZ 198, 141 = NJW 2013, 3167 = NZBau 2013, 627 = NZM 2013, 689 Rn. 17). Schon die frühere Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit erforderte, dass Verträge, die den Ordnungswidrigkeitstatbeständen zu Grunde lagen, bei bestimmter Beteiligung beider Vertragspartner nichtig waren. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Rechtsfolge nunmehr mit dem neuen Gesetz nicht mehr eintreten sollte. Das Gesetz will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zu Grunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (BGHZ 198, 141 = NJW 2013, 3167 = NZBau 2013, 627 = NZM 2013, 689 Rn. 17, MüKoBGB/Armbrüster, § 134 Rn. 77). Wer das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachte, solle nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGHZ 201, 1 = NJW 2014, 1805 = NZBau 2014, 425 = NZA 2014, 784 = NZM 2014, 596 Rn. 27; BGHZ 118, 182 [193] = NJW 1992, 2557). Mit diesem Schutzzweck des Gesetzes wäre es gerade nicht ver einbar, die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“, die das vertragliche Synallagma insgesamt umgestalten soll, isoliert zu betrachten und der vom Gesetzgeber missbilligten Vorgehensweise der Vertragsparteien nur deswegen Wirksamkeit zuzusprechen, weil der Abschluss des Architekten- oder Werkvertrags und die „Ohne-Rechnung-Abrede“ zeitlich auseinanderfallen, die Vertragsparteien sich also erst zu einem späteren Zeitpunkt bewusst für die Illegalität entscheiden. Eine solche einschränkende Anwendung der Nichtigkeitsfolge würde den Vertragspartnern die Möglichkeit eröffnen, erst (möglicherweise kurz) nach Vertragsschluss eine Schwarzgeldabrede zu treffen und dadurch den Werkvertrag zu „retten“. Nicht allein die Gefahr der bewussten Umgehung der Nichtigkeit gem. § 134 BGB durch die nachträgliche Schwarzgeldabrede, sondern die Erfahrung, dass solche Vereinbarungen in der Praxis auch tatsächlich oft erst nach dem eigentlichen Vertragsschluss getroffen werden, führt gerade zu der Notwendigkeit, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz auch in diesen Fällen eintreten zu lassen.“ (OLG Stuttgart, Urteil vom 10.11.2015 – 10 U 14/15, NJW 2016, 1394, beck-online) II. Aus den vorgenannten Gründen war auch die zulässige Widerklage vollumfänglich abzuweisen, da die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge hat, dass auch der Beklagte das von ihm entrichtete Bargeld nicht zurückverlangen kann, da ein solcher Anspruch gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10.4.2014 – VII ZR 241/13, NJW 2014, 1805, beck-online; OLG Hamm, Urteil vom 18.10.2017 – I-12 U 115/16, NJW-RR 2018, 273, beck-online). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Bei dieser wurde das jeweilige Unterliegen der Parteien im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von der Klage und der Widerklage (31.843,96 Euro) gem. § 45 Abs. 1 S. 1 GKG berücksichtigt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre gesetzliche Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.