5 S 39/07 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften

Leitsatz: 1. Eine Aufklärungspflilcht des Mietwagenunternehmens über den gespaltenen Mietmarkt aufgrund des Unfallersatztarifs besteht stets dann, aber auch erst dann, wenn die vom 6. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für das Verhältnis zwischen Geschädigten und gegnerischen Haftpflichtversicherer entwickelte Erforderlichkeitsgrenze überschritten wird. 2. Der Aufklärungspflicht ist nicht genügt, wenn das Mietwagenunternehmen lediglich darauf hinweist, es wisse nicht, wie der gegnerische Haftpflichtversicherer reguliert und dem Geschädigten dazu rät, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, um seine Ansprüche durchzusetzen. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 31.01.2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bonn – 13 C 535/05 – abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 2008,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2005 abzüglich am 25.10.2005 gezahlter € 1.065,00 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 15% und der Beklagte zu 85%. Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 24% und der Beklagte zu 76%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. Die Klägerin ist ein Mietwagenunternehmen. Der Beklagte erlitt mit seinem Pkw am 25.11.2004 einen Verkehrsunfall. Er mietete daher bei der Klägerin einen Pkw N und nutze diesen für den Zeitraum vom 25.11.2004 bis zum 13.12.2004. Die Klägerin macht gegen den Beklagten die Mietwagenkosten geltend. Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Ergänzend ist festzustellen, dass die Parteien sich bei Anmietung auf eine Mietdauer von 1 Woche einigten, der Beklagte den Mietwagen jedoch erst nach insgesamt 18 Miettagen zurückgab. Das Amtsgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme statt gegeben. Die Klägerin habe ihrer Aufklärungspflicht genügt. Der Zeuge C habe glaubhaft bekundet, er habe dem Beklagten gesagt, er wisse nicht wie die gegnerische Versicherung reguliere und diesem geraten, sich an einen Anwalt zu wenden, um seine Ansprüche durchzusetzen. Weiter habe er ihm bedeutet, dass der Beklagte bei einem Alter seines verunfallten Pkw von mehr als 13 Jahren kein Fahrzeug so lange mieten könne, dass letztlich die Mietkosten den Wert des Fahrzeugs überstiegen. Der weitere Einwand der Beklagten, die Kosten seien unangemessen hoch, werde widerlegt durch die Ausführungen im Sachverständigengutachten. Dagegen wendet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Er ist weiter der Ansicht, die Klägerin habe ihn darauf hinweisen müssen, dass es sich bei dem angebotenen Tarif um einen Unfallersatztarif gehandelt habe und dieser von der gegnerischen Versicherung nicht – jedenfalls nicht vollständig – erstattet werde. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt die bereits erstinstanzlich vorgetragenen Argumente. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen sowie den Inhalt des am 31. Januar 2007 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Bonn Bezug genommen. II. Die Berufung des Beklagten hat Erfolg, soweit das Amtsgericht den Beklagten verurteilt hat, an die Klägerin Mietwagenkosten von insgesamt mehr als € 2.008,50 zuzüglich der darauf entfallenen Zinsen zu zahlen. Die darüber hinausgehende Vergütung kann die Klägerin von dem Beklagten nicht verlangen. Der Beklagte kann von der Klägerin insoweit Freistellung von seiner Verpflichtung aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Satz 1, 280 Abs. 1, 249 BGB) verlangen. 1. Nach der Rechtsprechung des 12. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2006, 2618 [2621]) besteht eine vorvertragliche Aufklärungspflicht des Mietwagenunternehmens gegenüber dem Mieter, der nach einem Unfall ein Ersatzfahrzeug anmietet, wenn das Unternehmen seinem Kunden einen Tarif anbietet, der deutlich über dem Normaltarif liegt und dadurch die Gefahr besteht, dass die gegnerische Haftpflichtversicherung nicht den vollen Tarif übernimmt. Begründet hat dies der 12. Zivilsenat damit, dass auf dem Markt für Mietwagen in Deutschland eine Tarifspaltung herrsche. Wer aus privaten oder geschäftlichen Gründen einen Pkw miete und die Miete selbst zahle, habe dafür den so genannten "Normaltarif" zu entrichten. Benötige der Geschädigte dagegen nach einem Unfall einen Ersatzwagen, werde ihm von zahlreichen Vermietern ein so genannter "Unfallersatztarif" angeboten, der den "Normaltarif" nicht selten erheblich übersteige. Dies wisse ein durchschnittlicher Unfallgeschädigter nicht. Dieser gerate durch einen Verkehrsunfall unvermittelt und in aller Regel erstmals in eine Situation, einen Pkw anmieten zu müssen. Halte er den Unfallgegner für voll verantwortlich, gehe er davon aus, dass dessen Haftpflichtversicherung die Kosten eines Mietwagens in vollem Umfang übernehme. Er werde in dieser Auffassung dadurch bestärkt, dass ihm der Vermieter einen Pkw zum "Unfallersatztarif" anbiete. Diese Anmietung zum "Unfallersatztarif" könne sich nachträglich als nachteilig für den Mieter herausstellen. Lehne die gegnerische Haftpflichtversicherung die Regulierung nach dem "Unfallersatztarif" ab, weil der Mieter mit der Vereinbarung dieses Tarifs gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen habe, müsse der Mieter die Differenz zum "Normaltarif" aus eigener Tasche bezahlen. Ein Nachteil zu Lasten des Mieters könne auch dann entstehen, wenn die gegnerische Haftpflichtversicherung den Haftungsanteil des Mieters am Unfall anders bewerte und den Schaden des Mieters nicht zu 100 % ersetze. Die Tarifspaltung und die ihm damit drohenden Nachteile seien dem Mieter in der Regel nicht bekannt. Er gehe vielmehr davon aus, dass der "Unfallersatztarif" gerade für seine Situation entwickelt worden sei, von der gegnerischen Haftpflichtversicherung akzeptiert werde und für ihn insgesamt eine günstige Regelung darstelle. Er wisse regelmäßig auch nicht, dass er, falls sein Verursachungsbeitrag nachträglich anders gewertet werde, er bei Anmietung zum "Normaltarif" einen geringeren Nachteil hätte. Demgegenüber wisse der Vermieter, dass die Tarifspaltung zu den genannten Nachteilen führen könne, und er wisse auch, dass dem Mieter weder die Tarifspaltung noch die ihm daraus drohenden Gefahren vertraut seien, sondern dieser davon ausgehe, dass ihm die Mietwagenkosten vollständig ersetzt würden. Treu und Glauben gebiete es daher, dass der (wissende) Vermieter den (unwissenden) Mieter darüber aufkläre. Dieser Rechtsprechung des 12. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs schließt sich die Kammer an. 2. Bisher ist in Rechtsprechung und Literatur nicht geklärt, ab welchem Preisaufschlag auf den "Normaltarif" (gemeint ist damit regelmäßig der sog. "Barzahlertarif") eine Aufklärungspflicht besteht oder – im Sinne der Formulierung des 12. Senats – ab welchem Überschreiten des "Normaltarifs" dieser so deutlich überschritten ist, dass das Mietwagenunternehmen ihren Kunden auf die Gefahr hinzuweisen muss, dass der Tarif seitens des gegnerischen Haftpflichtversicherers möglicherweise nicht vollständig erstattet werde. Soweit ersichtlich hat sich bisher lediglich Herrler (VersR 2007, 582 [587]) mit dieser Frage näher beschäftigt. Er ist der Ansicht, dass eine Aufklärungspflicht des Mietwagenunternehmens erst dann bestehe, wenn der "Normaltarif" um mindestens 50% überschritten werde. Dies sei dadurch gerechtfertigt, dass auf dem Mietwagenmarkt nicht ganz unerhebliche Preisunterschiede bestünden. b. Die Kammer teilt diese Auffassung jedoch nicht. Es ist nämlich insoweit die Rechtsprechung des 6. Zivilsenats zu berücksichtigen. Der 6. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nimmt für das Verhältnis zwischen Geschädigtem und gegnerischer Haftpflichtversicherung eine Erforderlichkeitsprüfung im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB vor und hat dazu bereits Kriterien entwickelt. Die Ansicht Herrlers hätte zur Folge, dass der Kunde dann, wenn der angebotene Tarif nach den vom 6. Zivilsenat entwickelten Kriterien nicht als erforderlich im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen wäre, der Aufschlag auf den "Normaltarif" aber andererseits weniger als 50% betrüge, der gegnerischer Haftpflichtversicherer nicht zum (vollen) Ersatz verpflichtet wäre, das Mietwagenunternehmen von seinem Kunden aber dennoch mangels Verletzung einer Aufklärungspflicht die volle vereinbarte Vergütung verlangen könnte. Die sich hieraus ergebende Haftungslücke ist nach Ansicht der Kammer nicht hinzunehmen: Der Geschädigte ist das schwächste Glied in der Dreierkonstellation Mietwagenunternehmen – Geschädigter – gegnerischer Haftpflichtversicherer. Er gerät – worauf der 12. Zivilsenat (BGH, NJW 2006, 2618 [2619f]) bereits hingewiesen hat - unfreiwillig und häufig erstmals in die Lage, einen Wagen anmieten zu müssen und hat in der Regel keine Kenntnis von dem gespaltenen Mietmarkt und den daraus resultierenden Preisunterschieden. Diesem Umstand soll die Aufklärungspflicht Rechnung tragen. Diese verlagert im Ergebnis den Streit über die Höhe der Mietwagenkosten in das Verhältnis zwischen Mietwagenunternehmen und gegnerischem Haftpflichtversicherer. Der dadurch bezweckte Schutz des Geschädigten wäre unvollkommen, wenn der Geschädigte in der vorstehenden Fallkonstellation Gefahr liefe, auf einem Teil der Kosten "sitzen zu bleiben", obwohl er sich davor wegen seiner Unerfahrenheit und Unkenntnis des Mietmarktes nicht effektiv schützen kann. Daher besteht nach Ansicht der Kammer eine Aufklärungspflicht stets dann , wenn der angebotene Tarif den erforderlichen Unfallersatztarif im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB überschreitet. c. Die Aufklärungspflicht besteht aber auch nur dann , wenn der angebotene Tarif den erforderlichen Unfallersatztarif im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB überschreitet. Es wäre aus Sicht der Kammer ebenso unzutreffend, das Mietwagenunternehmen bereits dann zu einer Aufklärung über den gespaltenen Mietmarkt für verpflichtet zu halten, wenn dadurch für den Unfallgeschädigten lediglich die Gefahr bestünde, dass der gegnerische Haftpflichtversicherer den Schaden – zu Unrecht - nicht freiwillig reguliert. Denn diese Gefahr besteht stets, wenn der angebotene Tarif den "Normaltarif" überschreitet. Der Kammer ist aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt, dass es Haftpflichtversicherer gibt, die freiwillig stets nur den "Normaltarif" erstatten, weil sie entgegen der Rechtsprechung des 6. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs und entgegen der darauf aufbauenden Rechtsprechung der Kammer der Ansicht sind, dass Unfallersatztarife stets nur dann zu erstatten sind, wenn der Kunde nachweist, dass er nicht in der Lage war, ein Ersatzfahrzeug zum "Normaltarif" (dem "Barzahlertarif") anzumieten. Dabei sieht sich die Kammer in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 12. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs: Auch dieser lässt eine solche Gefahr der Nichtregulierung durch den gegnerischen Haftpflichtversicherer allein nicht genügen, um das Mietwagenunternehmen zur Aufklärung zu verpflichten. Vielmehr besteht nach der insoweit maßgeblichen Formulierung des 12. Zivilsenats eine Aufklärungspflicht nur dann, wenn diese Gefahr ihren Grund darin hat, dass der angebotene Tarif den "Normaltarif" deutlich überschreitet. d. Im Ergebnis besteht eine Aufklärungspflicht des Mietwagenunternehmens stets dann, aber auch erst dann , wenn die vom 6. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für das Verhältnis zwischen Geschädigtem und gegnerischer Haftpflichtversicherer entwickelte Erforderlichkeitsgrenze überschritten ist bzw. – anders ausgedrückt –, wenn der gegnerische Haftpflichtversicherer nach dieser Rechtsprechung des 6. Zivilsenats nicht zum Ersatz des (vollen) angebotenen Tarifs verpflichtet ist. 2. Vorliegend überstieg der zwischen den Parteien vereinbarte Tarif den "erforderlichen" Unfallersatztarif im Sinne der Rechtsprechung des 6. Zivilsenats, so dass eine Aufklärungspflicht der Klägerin bestand. a. Nach der Rechtsprechung des 6. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH BGHZ 160, 377; BGH, NJW 2005, 1933; BGH, NJW 2005, 135; BGH, NJW 2005, 1043; BGH, NJW-RR 2005, 1371, BGH, NJW-RR 2005, 1371; BGH, NJW 2006, 360; BGH, NJW 2006, 1506; BGH, NJW 2006, 2106; BGH, NJW 2006, 2621), welcher sich die Kammer angeschlossen hat, kann der Geschädigte von seinem Unfallgegner bzw. dem gegnerischen Haftpflichtversicherer nach § 249 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist dabei ebenso wie bei anderen Kosten der Wiederherstellung und ebenso wie in anderen Fällen, in denen er die Schadensbeseitigung selbst vornimmt, nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet für den Bereich der Mietwagenkosten, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis ersetzt verlangen kann. Der Geschädigte verstößt allerdings noch nicht allein deshalb gegen seine Pflicht zur Schadensgeringhaltung, weil er ein Kraftfahrzeug zum Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber einem "Normaltarif" teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen und ähnliches) einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis bei Unternehmen dieser Art aus betriebswirtschaftlicher Sicht rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolge dessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind (vgl. BGH, NJW 2005, 51; BGH, NJW 2005, 1933; BGH, NJW 2006, 2621 [2622]). Inwieweit dies der Fall ist, hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Tatrichter gem. § 287 ZPO zu schätzen. Diesem ist bei der Schätzung eine "besondere" Freiheit zuzubilligen (vgl. BGHZ 163, 19 [23]; BGH, NJW 2006, 1506; BGH, NJW 2006, 1726; BGH, NJW 2006, 2621). Hierbei kommt nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in Betracht, einen pauschalen Aufschlag auf den "Normaltarif" vorzunehmen, ohne die Kalkulation des konkreten Unternehmens der Schadensberechnung zu Grunde zu legen (BGH, NJW 2006, 2693; BGH, NJW 2006, 1726; BGH, NJW 2006,. 1506; BGH, NJW 2006, 360). Über das objektiv erforderliche Maß hinaus kann der Geschädigte im Hinblick auf die gebotene subjektbezogene Schadensbetrachtung den übersteigenden Betrag nur dann ersetzt verlangen, wenn er darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt - zumindest auf Nachfrage - kein wesentlich günstigerer "(Normal-)Tarif" zugänglich war (vgl. BGH, BGHZ 160, 377 [384]; BGH, BGHZ 163, 19 [24 f]; BGH, NJW 2006, 2621). b. Nach der diese Rechtsprechung des 6. Zivilsenats konkretisierenden Kammerrechtsprechung (z.B. 5 S 159/06) berechnet sich der objektiv erforderliche, also betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Unfallersatztarif wie folgt: aa. Für die auf der ersten Stufe vorzunehmenden Überprüfung der betriebswirtschaftlichen Rechtfertigung der von der Klägerin in Rechnung gestellten Mietwagenkosten ist anhand des Schwacke - Automietpreisspiegels das gewichte Mittel ("Modus") des sog. "Normaltarifs" (= Tarif für Selbstzahler) ermittelt. Die Verlässlichkeit des Schwacke – Automietpreisspiegels ist anerkannt; er orientiert sich an tatsächlichen Marktverhältnissen und bietet eine geeignete Grundlage für die Schätzung des erforderlichen Herstellungsaufwands im Sinne von § 249 BGB (vgl. BGH, NJW 2006, 2106; BGH, NJW 2006, 2693; LG Karlsruhe, NJW-RR 2006, 1396 [1398]; LG Köln, NJW-RR 2006, 1400 [1401]). bb. Auf den so ermittelten "Normaltarif" ist ein Zuschlag vorzunehmen, der die dem Unfallersatzgeschäft immanenten besonderen Risiken betriebswirtschaftlich berücksichtigt. Der Unfallersatztarif ist ein Risikotarif, dem daher eine andere Preiskalkulation zugrunde liegt als dem Barzahlertarif bzw. "Normaltarif". Zu den speziellen Risiken und Aufwendungen des Unfallersatzgeschäftes zählen insbesondere das Betrugsrisiko, das Forderungsausfallrisiko, das Valutarisiko, das Fahrleistungsrisiko und die – soweit sie nicht speziell gerade auf überhöhter und damit nicht schutzwürdiger Tarifgestaltung beruhen - Rechtsberatungskosten, ferner das Auslastungsrisiko und der Zinsverlust infolge zinsfreier Kreditierung. Den dafür gerechtfertigen Zuschlag bemisst die Kammer in ständiger Rechtsprechung pauschal mit 25% (z.B. 5 S 159/06). cc. Neben dem um 25% erhöhten "Normaltarif" kann die Klägerin Ersatz für erforderliche Nebenleistungen verlangen, wobei sie diese ebenfalls nach dem Automietpreisspiegel nach Schwacke abrechnen kann. Hinsichtlich der Vergütung für Nebenleistungen ist der Autovermieter nicht an die Berechnung der Nebenleistungen in seiner Rechnung gebunden. Es wäre unangemessen, die Klägerin bei der Berechnung der erforderlichen Mietwagenkosten einerseits an die Höhe der in der Rechnung ausgewiesenen Vergütung für die Nebenleistung für gebunden zu halten, soweit die in Rechnung gestellten Preise unterhalb des Schwacke - Automietpreisspiegels liegen, andererseits aber die Rechnungspositionen, die den vergleichsweise herangezogenen Spiegel überschreiten, auf das Niveau des Mietpreisspiegels zu kürzen. Dies würde dem betriebswirtschaftlichen Ansatz des Bundesgerichtshofs nicht gerecht, da die Kalkulation eines jeden Betriebs anders ist und es letztendlich nicht zu Lasten des einzelnen Anbieters gehen kann, wenn er etwa Nebenleistungen – anders als andere Anbieter - nicht mit einem Gewinnaufschlag versieht und seinen Gewinn einzig aus den von ihn berechneten Tarifsätzen zieht, ohne dass dies im Ergebnis zu einer unangemessenen Erhöhung der Gesamtvergütung führt. Erforderlich ist vielmehr ein Gesamtvergleich. c. Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet dies: Aus dem Schwacke-Mietpreisspiegel für 2003 ergeben sich für das Postleitzahlengebiet 531 und ein Fahrzeug der Klasse 4 folgende "Normaltarife" im gewichteten Mittel ("Modus"): Wochentarif: € 359,00 3-Tages-Tarif: € 219,00 Tagestarif: € 79,00 Aus dem Schwacke-Mietpreisspiegel für 2006 ergeben sich für das Postleitzahlengebiet 531 und ein Fahrzeug der Klasse 4 folgende "Normaltarife" im gewichteten Mittel ("Modus"): Wochentarif: € 477,00 3-Tages-Tarif: € 240,00 Tagestarif: € 82,00 Aufgrund der Preissteigerung zwischen 2003 und 2006 geht die Kammer davon aus, dass am Tag der Anmietung des Ersatzfahrzeugs am 14.12.2004 die "Normaltarife" im gewichteten Mittel ("Modus") die folgenden waren (+ 1/3 der Preissteigerung): Wochentarif: € 398,00 3-Tages-Tarif: € 226,00 Tagestarif: € 80,00 Unstreitig hat der Beklagte das Fahrzeug zunächst nur für eine Woche angemietet, das Fahrzeug dann aber nicht nach Ablauf der Mietzeit zurückgegeben, sondern für 18 Tage behalten. Die Klägerin war aber dennoch nicht berechtigt, dem Kläger 1 Wochentarif und 11 Tagestarife in Rechnung zu stellen: Denn im Unfallersatzgeschäft ist die Nichtplanbarkeit des Rückgabetages gerade ein Umstand, der den pauschalen Aufschlag 25% rechtfertigt. Hinzu kamen die Nebenkosten für den Vollkaskoschutz, die Kosten für einen Zweitfahrer und die zusätzlichen Kosten für die Vermietung außerhalb der Öffnungszeiten. Konkret bedeutet dies: Aus dem Schwacke-Mietpreisspiegel für 2003 ergeben sich folgende Kosten für den Vollkasko-Schutz im gewichteten Mittel ("Modus") : Woche: € 133,00 3-Tagestarif: € 57,00 Tagestarif: € 19,00 Aus dem Schwacke-Mietpreisspiegel für 2006 ergeben sich folgende Kosten für den Vollkasko-Schutz im gewichteten Mittel ("Modus"): Woche: € 147,00 3-Tagestarif: € 63,00 Tagestarif: € 21,00 Aufgrund der Preissteigerung zwischen 2003 und 2006 geht die Kammer davon aus, dass am Tag der Anmietung des Ersatzfahrzeugs am 14.12.2004 die Kosten für den Vollkaskoschutz im gewichteten Mittel ("Modus") die folgenden waren (+ 1/3 der Preissteigerung): Woche: € 138,00 3-Tagestarif: € 59,00 Tagestarif: € 20,00 Aus dem Schwacke-Mietpreisspiegel für 2003 ergeben sich folgende Kosten für einen Zweitfahrer (pro Tag): € 10,00 Aus dem Schwacke-Mietpreisspiegel für 2006 ergeben sich folgende Kosten für einen Zweitfahrer (pro Tag): € 15,00 Aufgrund der Preissteigerung zwischen 2003 und 2006 geht die Kammer davon aus, dass am Tag der Anmietung des Ersatzfahrzeugs am 14.12.2004 die Kosten für einen Zweitfahrer die folgenden waren (pro Tag) (+ 1/3 der Preissteigerung): € 12,00 Hinzu kommt die Bereitstellungspauschale, da der Beklagte außerhalb der Betriebszeiten angemietet hat, welche die Klägerin angemessen mit € 51,13 netto beziffert hat = € 60,00 brutto. Aus alledem ergibt sich vorliegend folgender betriebswirtschaftlich gerechtfertigter und erforderlicher Unfallersatztarif: 2 Wochentarife (2 x € 398): 796,00 € 1 3-Tages-Tarif: 226,00 € 1 Tagestarif: 80,00 € Zwischensumme: 1.102,00 € Zuschlag 25%: 275,50 € Zwischensumme: 1.377,50 € Bereitstellungskosten: 60,00 € 2 Wochentarife Vollkasko (2 x € 138,00): 276,00 € 1 Drei-Tages-Tarif Vollkasko: 59,00 € 1 Tagestarif Vollkasko: 20,00 € 18 Tage Zweitfahrer (18 x € 12,00): 216,00 € Ergebnis: 2.008,50 € Da die Klägerin dem Beklagten hingegen vereinbarungsgemäß mehr, nämlich € 2.158,58, berechnet hat, bestand somit eine Aufklärungspflicht der Klägerin. 3. Die Klägerin hat ihre Aufklärungspflicht verletzt. Die Hinweise des Mitarbeiters der Klägerin, des Zeugen C, behoben das Informationsdefizit des Beklagten nicht: a. Nach der Rechtsprechung des 12. Zivilsenats ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass das Mietwagenunternehmen den Geschädigten unmissverständlich darauf hinweist, dass der gegnerische Haftpflichtversicherer den angebotenen Tarif möglicherweise nicht im vollen Umfang erstattet (BGH, NJW 2007, 2759-2760). Dies erfordert es nach Ansicht der Kammer, dass sich dieser Hinweis darauf erstreckt, dass der gegnerische Haftpflichtversicherer sich möglicherweise zu Recht weigert, für die vollen Kosten aufzukommen und dies seinen Grund gerade in der Höhe des angebotenen Tarifes hat. Nicht ausreichend ist es, wenn das Mietwagenunternehmen ganz allgemein auf Schwierigkeiten mit dem gegnerischen Haftpflichtversicherer hinweist, ohne dass dies dem Geschädigten Anlass gibt, den angebotenen Tarif zu hinterfragen. b. Diesen Anforderungen genügten die Hinweise des Zeugen C nicht: Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Zeuge C den Beklagten lediglich allgemein darauf hingewiesen, dass er nicht wisse, wie die gegnerische Versicherung reguliere und dem Geschädigten dazu geraten, sich an einen Rechtsanwalt zu wenden, um seine Ansprüche durchzusetzen. Aus diesem Hinweis konnte der Beklagte nicht darauf schließen, dass aufgrund der Höhe des angebotenen Tarifs eine Pflicht des gegnerischen Haftpflichtversicherers zur vollständigen Erstattung der Mietwagenkosten fraglich ist und der Haftpflichtversicherer sich möglicherweise zu Recht weigern würde, die Mietwagenkosten vollständig zu erstatten. Im Gegenteil konnte er sich durch die Empfehlung des Zeugen C, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, so verstehen, als bestehe eine volle Erstattungsfähigkeit, die gegebenenfalls gegen einen zahlungsunwilligen Haftpflichtversicherer durchgesetzt werden müsse. Der Zeuge C hat dem Beklagten nicht etwa den Gang zum Rechtsanwalt angeraten, um die Erstattungsfähigkeit der Mietwagenkosten überprüfen zu lassen, sondern um seine Ansprüche gegen den gegnerischen Haftpflichtversicherer durchzusetzen. 4. Als Folge der Aufklärungspflichtverletzung kann der Beklagte von der Klägerin hinsichtlich der einen Betrag von € 2.008,50 übersteigenden Mietwagenkosten (dem objektiv erforderlichen Unfallersatztarif, s.o) Freistellung verlangen. Da die Schuld von der die Klägerin den Beklagten freizustellen hat, eine Verpflichtung gegenüber der Klägerin selbst ist, hindert diese Freistellungspflicht in dieser Höhe gem. § 242 BGB die Durchsetzbarkeit des vertraglich begründeten Vergütungsanspruchs der Klägerin. Denn die Klägerin hätte dem Beklagten diesen Betrag sofort wieder im Wege des Schadensersatzes zurück zu erstatten, was nach Treu und Glauben die Durchsetzbarkeit ausschließt. Dafür dass der Beklagte bei der gebotenen Aufklärung einen Mietwagen nicht zu dem von der Klägerin angebotenen Tarif angemietet hätte, spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Danach ist davon auszugehen, dass der Geschädigte durch die Aufklärung veranlasst worden wäre, (gegebenenfalls bei einem anderen Anbieter) den Mietwagen zu einem preiswerteren Tarif anzumieten bzw. von einer Anmietung ganz generell abzusehen. Eine Schadensersatzpflicht der Klägerin besteht dennoch nur in Höhe des den objektiv gerechtfertigten Unfallersatztarif übersteigenden Betrages. Zwar ist in Betracht zu ziehen, dass der Beklagte bei der gebotenen Aufklärung einen Mietwagen zum "Normaltarif" bzw. gar nicht angemietet hätte. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Klägerin ihn aufgrund ihrer Aufklärungspflichtverletzung von der Differenz zwischen "Normaltarif" und dem angebotenen Tarif (bei unterstellter Anmietung zum Normaltarif) oder sogar von den gesamten Mietwagenkosten (bei unterstelltem Absehen von einer Anmietung) freizustellen hat. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht: Diese will den Geschädigten davor bewahren, ein Fahrzeug zu einem Tarif anzumieten, den der gegnerische Haftpflichtversicherer nicht vollständig erstattet. Sie will den Geschädigten aber nicht davor bewahren, einen Mietwagen zu einem betriebswirtschaftlich gerechtfertigten und damit von dem gegnerischen Haftpflichtversicherer zu erstattenden Unfallersatztarif anzumieten. Nur in Höhe des Betrages, hinsichtlich dessen eine Ersatzpflicht des gegnerischen Haftpflichtversicherers nicht besteht, hat der Beklagte daher unter normativen Gesichtspunkten einen Schaden erlitten (so auch Herrler, VersR 2007, 582 [590]). III. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 91a, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. IV. Die Revision war zuzulassen, da die vorstehend aufgeworfenen Rechtsfragen noch ungeklärt sind und aufgrund der Vielzahl der dazu instanzgerichtlich anhängigen Fälle eine höchstrichterliche Klärung der Fragen geboten erscheint.