39 T 358/09

Aufhebung der Ordnungsgeldfestsetzung wegen vorliegender Befreiung nach § 264b HGB • Ein Ordnungsgeld nach § 335 Abs. 3 HGB darf nicht festgesetzt werden, wenn die betroffene Gesellschaft glaubhaft darlegt, dass sie die Voraussetzungen der Befreiung nach § 264b HGB erfüllt hat. • Die Anzeige der Einbeziehung in einen Konzernabschluss und die Inanspruchnahme der Befreiung kann auch durch Beauftragung des Bundesanzeiger Verlags zur Veröffentlichung gelten; hierfür ist keine ausschließliche oder unmittelbare Publikation seitens der betroffenen Gesellschaft erforderlich. • Eine Androhung des Ordnungsgeldes, die auf unzutreffender Tatsachengrundlage beruht, ist aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Die Beschwerdeführerin wurde vom Bundesamt für Justiz mit Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500 Euro belegt, weil sie angeblich Jahresabschlussunterlagen 2006 nicht beim elektronischen Bundesanzeiger eingereicht habe. Sie legte fristgerecht Einspruch ein und machte geltend, dass sie von den Offenlegungspflichten nach § 325 Abs. 1 HGB aufgrund der Einbeziehung in den Konzernabschluss der Muttergesellschaft und der Inanspruchnahme der Befreiung nach § 264b HGB befreit sei. Die Muttergesellschaft hatte den Bundesanzeiger Verlag mit der Veröffentlichung der Befreiungsmitteilung beauftragt und diese Anzeige dem Bundesamt bzw. dem Verlag vorgelegt; die konkrete Veröffentlichung erfolgte erst später. Das Verwaltungsverfahren setzte die Festsetzung des Ordnungsgeldes trotz dieser Angaben durch; dagegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin. • Zulässigkeit: Die sofortige Beschwerde nach §§ 335 Abs. 4, 5 HGB ist statthaft und begründet. • Fehlende Voraussetzungen für Ordnungsgeld: Nach § 335 Abs. 3 HGB kann kein Ordnungsgeld ergehen, wenn die betroffene Gesellschaft eine Befreiung nach § 264b HGB geltend machen kann. • Nachweis der Befreiung: Die Beschwerdeführerin hat glaubhaft gemacht, in den Konzernabschluss der Muttergesellschaft einbezogen zu sein und dass dieser Konzernabschluss samt Befreiungsangabe am 29.06.2007 beim Bundesanzeiger eingereicht und veröffentlicht wurde. • Publizierungsauftrag reicht aus: Die Anzeige der Muttergesellschaft an den Bundesanzeiger Verlag vom 22.02.2008 war als Auftrag zur Veröffentlichung der Befreiungsmitteilung zu verstehen; es bedarf nicht einer ausschließlichen oder unmittelbaren Publikation durch die betroffene Gesellschaft selbst. • Verfahrenskontext: Vor dem Hintergrund der Zuständigkeit des Bundesanzeiger Verlags und des Ablaufs der Veröffentlichung ist die Annahme gerechtfertigt, dass mit der Anzeige zugleich die Veröffentlichung beauftragt wurde; das Unterlassen der zeitnahen Veröffentlichung darf der Beschwerdeführerin nicht nachteilig gereichen. • Rechtsfolge: Die angegriffene Anordnung des Ordnungsgeldes beruhte auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage und ist deshalb aufzuheben; das weitere Androhungsverfahren ist einzustellen. • Kostenentscheidung: Die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin werden der Staatskasse auferlegt gemäß § 335 Abs. 5 S. 7 HGB. Die sofortige Beschwerde ist erfolgreich. Die Festsetzung des Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500 Euro und die Verwerfung des Einspruchs sind aufzuheben, weil die Beschwerdeführerin nachweislich die Voraussetzungen der Befreiung nach § 264b HGB erfüllt hat und die Anzeige der Einbeziehung in den Konzernabschluss als Auftrag zur Veröffentlichung zu werten ist. Das Androhungsverfahren ist einzustellen. Die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin werden der Staatskasse auferlegt. Eine weitere Beschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig.