1 O 5/10 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften

1. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsstellerin auferlegt. 2. Der Gegenstandswert wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: I. Die Antragsgegnerin initiierte im Oktober 20## eine Baumaßnahme zum Zwecke des Hochwasserschutzes am Rhein. Damit ein mögliches Hochwasser sich nicht in das C-Der Hinterland ausbreiten konnte, wodurch wichtige öffentliche Einrichtungen und Autobahnen betroffen wären, war die Erhöhung eines Deiches am Rhein dringend erforderlich. Die Antragsgegnerin schrieb die Baumaßnahme im Wege der öffentlichen Ausschreibung nach Maßgabe von Abschnitt eins der VOB/A (national und nicht europaweit) aus, da nach der Schätzung des Auftragswertes davon auszugehen war, dass der maßgebliche EU-Schwellenwert (4.845.000,00 Euro) nicht erreicht werden würde, was sich im Zuge der Submission dann auch bestätigt hat. Die Antragstellerin, ein mittelständisches Unternehmen, hat sich Anfang Oktober 20## durch den zentralen Vergabeservice der Antragsgegnerin auf die genannte öffentlich bekannt gemachte Ausschreibung beworben. Das Angebot der Antragstellerin war mit einem Abstand von 293.000,00 € netto (350.000 € brutto) vor dem Angebot der Bietergemeinschaft B/F das günstigste Angebot. Nachdem die Antragsstellerin nach der Submissionsfrist von der Antragsgegnerin nichts weiter gehört hat, hat sie sich am ##.##.20## bei der Antragsgegnerin telefonisch gemeldet. In dem Gespräch erfuhr sie, dass Sie nicht mit dem ausgeschriebenen Auftrag beauftragt werden solle, da ihr Angebot aufgrund formeller Mängel nicht berücksichtigt werden könne. Die Antragstellerin hat für ihr Angebot nicht den von der Antragsgegnerin erstellten Vordruck "Preisliste" genutzt, der Bestandteil der Unterlagen der Ausschreibung war, um ihre Preise dort einzutragen. Sie hat vielmehr von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, ihr Angebot auf Basis einer selbst gefertigten Fassung des Leistungsverzeichnisses abzugeben, und zwar sowohl mit einer Kurzfassung als auch im Langtext. Die Antragstellerin hat im Rahmen ihres Angebots allerdings ausdrücklich erklärt, dass sie den vom Auftraggeber, also der Antragsgegnerin, verfassten Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses als allein verbindlich anerkannt habe. Zudem wurde im Angebot erklärt, dass das Angebot der Antragsstellerin auf den Ausschreibungsunterlagen der Bundesstadt C unter Einbeziehung der Leistungsbeschreibung und des Leistungsverzeichnisses basiere. Die Leistungsverzeichnisse, die dem Angebot der Antragsstellerin zugrunde lagen, waren mit einem Fehler behaftet. Es fehlte die ausdrückliche Angabe der Position 5.1.2. Diese Position war nicht explizit genannt. Es fehlten Ordnungszahl, Leistungsbeschreibung, Menge, Mengeneinheit, Einheitspreis und Gesamtbetrag, und zwar sowohl in dem von der Antragstellerin mit dem Angebot vorgelegten Kurztext des Leistungsverzeichnisses, als auch in dem von ihr vorgelegten Langtext. Die Antragsstellerin ist der Ansicht, sie habe bei ihrem Angebot lediglich die Angabe des Preises der Leistungsposition 5.1.2 unterlassen. Ein gänzliches Auslassen der Position 5.1.2 liege bei ihrem Angebot nicht vor, auch wenn sich in den von ihr ausgedruckten Unterlagen die Position 5.1.2 nicht enthalten war. Die Leistungsposition 5.1.2 sei augrund der Bezugnahme auf die Urschrift des Leistungsverzeichnisses der Antragsgegnerin Bestandteil des Angebots, so dass es lediglich an deren Bepreisung fehlte. Der Wert dieser Position sei im Vergleich zum Gesamtvolumen des Auftrags nur äußerst geringfügig. Bei Zugrundelegung der Kalkulation der Antragstellerin errechnete sich ein Angebotspreis in Höhe von 7.501,00 € netto und dies mache demnach nur 0.19% des Gesamtpreises aus, was von der Antragsgegnerin mit Nichtwissen bestritten wird. Am ##.##.20## hat die Antragsstellerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit folgendem Inhalt gestellt: Der Antragsgegnerin wird untersagt, das Vergabeverfahren mit der Kennzahl ##-#####, mit dem die Baumaßnahmen für die Sanierung des Hochwasserschutzdeiches C-D Nord ausgeschrieben wurden, durch Zuschlagerteilung an ein anderes Unternehmen als die Antragstellerin zu beenden. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das Angebot der Antragstellerin vom #.##.20## für die mit der Kennzahl ##-##### ausgeschriebenen Sanierung des Hochwasserschutzpreises C-D Nord wegen des Fehlens des Preises in der Position 5.1.2 des Leistungsverzeichnisses auszuschließen. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Angebot der Antragstellerin vom #.##.20## für die unter der Kennzahl ##-##### ausgeschriebenen Arbeiten für die Sanierung des Hochwasserschutzdeiches von C-D Nord bei der Wertung zu berücksichtigen. Durch Beschluss vom ##.##.20## hat der Einzelrichter nur dem Antrag zu 2) in modifizerter Form wie folgt stattgegeben: Der Antragsgegnerin wird untersagt, das Angebot der Antragstellerin vom #.##.20## für die mit der Kennzahl ##-##### ausgeschriebenen Sanierung des Hochwasserschutzdeiches C-D Nord wegen des Fehlens des Preises in der Position 5.1.2 des Leistungsverzeichnisses auszuschließen und das Vergabeverfahren nur aus diesem Grund durch Zuschlagerteilung an ein anderes Unternehmen zu beenden. Hinsichtlich der weitergehenden Anträge zu 1) und 3) aus der Antragsschrift vom ##.#.20## sollte nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, die nur auf Antrag anberaumt werden sollte. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom ##.##.20## (eingegangen bei Gericht am selben Tage) gegen die mit Beschluss vom ##.##.20## erlassene einstweilige Verfügung Widerspruch ein, und zwar mit dem Antrag, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unter Aufhebung des Beschlusses vom ##.##.20## zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragsstellerin aufgrund des Fehlens der Position 5.1.2 zu Recht erfolgt sei. Im Nachgang wurde der Zuschlag für das Bauvorhaben im Rahmen der Ausschreibung zwischenzeitlich erteilt. Mit dem Auftragsschreiben vom ##.##.20## ist der Zuschlag zu Gunsten der Bietergemeinschaft E GmbH & Co KG / F GmbH erteilt worden. Da die Antragsgegnerin den Zuschlag vom ##.##.20## an einen Mitbewerber der Antragstellerin erteilt hat, und die Antragstellerin ihr eigentliches Rechtsschutzziel, die Erlangung des Auftrages durch Berücksichtigung ihres Angebots bei der Wertung, nicht mehr erreichen konnte, hat die das Verfahren mit Schriftsatz vom ##.##.20## in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Antragsgegenerin hat sich dem mit Schriftsatz vom ##.##.20## unter Verwahrung gegen die Kostentragungspflicht angeschlossen. Der Antragsteller beantragt nunmehr, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens gemäß § 91a ZPO aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens gemäß § 91a ZPO aufzuerlegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II Nach § 91a ZPO waren die Kosten des Rechtsstreits der Antragsstellerin aufzuerlegen. Das entspricht dem bisherigen Sach- und Streitstandes und ist auch im Übrig billig. Denn die Antragsstellerin wäre bei streitiger Entscheidung mit all ihren Anträgen unterlegen. Der zulässige Antrag der Antragsstellerin auf einstweilige Verfügung war nicht begründet. I. Der Antrag war zulässig. Insbesondere war der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Für den Bereich der Vergabe von Aufträgen mit einem Auftragsvolumen unterhalb der Schwellenwerte nach § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) sind die ordentlichen Gerichte zuständig für die Geltendmachung der Unterlassung der beabsichtigten Auftragserteilung an einen Mitbewerber. Der Schwellenwert beträgt momentan 4.845.000,00 Euro. Oberhalb der Schwellenwerte regeln die §§ 102 ff. GWB abschließend die Möglichkeit des Primärrechtsschutzes. Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein Auftragsvolumen unterhalb des Schwellenwertes von 4.845.000,00 Euro, so dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. Der Rechtsweg ist Wege des Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte auch nicht ausgeschlossen. Die §§ 102 ff. GWB stellen in diesem Kontext keine abschließende Regelung dar, so dass Primärrechtsschutz nur oberhalb der Schwellenwerte zu erreichen wäre. Eine solche Restriktion ließe sich insbesondere mit der Rechtswegsgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbaren. Aus diesem Grund ist der Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte im bestehenden System des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 935 ff. ZPO zu suchen (so auch BVerfG, Beschluss v. 13.6.2006, Az. 1 BvR 1160/03). Sofern wie im vorliegenden Fall die Kenntnis der Nichtberücksichtigung des Angebots erlangt wurde, muss dem Bieter in einem Vergabeverfahren auch die einstweilige Möglichkeit gewährt werden, eine möglicherweise rechtswidrige Vergabe zu verhindern. Das angerufene Gericht hat dann erst im Rahmen der Begründetheit des Verfahrens über den Grad der Berücksichtigung der jeweils entgegenstehenden Interessen entscheiden. Der Auffassung der Antragsgegnerin, dass Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte nur im Ausnahmefall, zum Beispiel bei gravierenden (insbesondere willkürlichen) Vergaberechtsverstößen, gewährt werden könne, folgt das Gericht nicht. Dazu gelangt das Gericht schon mit Rücksicht darauf, dass Anordnungsansprüche sich nicht lediglich aus Art. 3 Abs. 1 GG, sondern unter Umständen auch aus anderen Anspruchsgrundlagen wie den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB herleiten lassen, welche das Merkmal der "Willkür" nicht als explizites Tatbestandsmerkmal bedürfen (so auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.1.2010, Az. I-27 U 1/09). Die Eröffnung des Rechtswegs ist von der Frage, ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, systematisch zu trennen. Im Rahmen der Begründetheit des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz wird dem Interesse der öffentlichen Hand bei der Prüfung der flexibel ausgestaltbaren Anspruchsgrundlagen (insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG bzw. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) an einer zügigen Vergabe des Auftrags bereits ausreichend Rechnung getragen. Entsprechend wurde die Rechtslage auch in der von der Antragsgegnerin angeführten Rechtssache des OLG Hamm (Urteil v. 12.2.2008, Az. 4 U 190/07) beurteilt. Die restriktiven Annahmen des OLG Hamm im Hinblick auf die Gewährung des Primärrechtsschutzes wurden zutreffend erst im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs relevant (dogmatisch richtig so auch das LG Potsdam, Urteil v. 20.11. 2009, Az. 4 O 371/09). II. Der zulässige Antrag war jedoch nicht begründet. Nach dem Sachverhalt, wie er sich nunmehr nach Anhörung der Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren darstellt, hatte die Antragsstellerin gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch. Anordnungsansprüche aus Art. 3 Abs. 1 GG, aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB bzw. §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB analog waren ausgeschlossen, da die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragsstellerin nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1, 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A 2006 rechtmäßig und damit zwingend geboten war. 1. Im vorliegenden Fall war Abschnitt 2 der VOB/A in der Ausgabe vom Jahr 2006 in der Fassung vom 20.03.2006 anwendbar und nicht etwa Abschnitt 2 der VOB/A in der Ausgabe vom Jahr 2009, da das Vergabeverfahren vor dem 11.06.2010 stattgefunden hat. Die VOB/A 2009 ist nämlich erst ab dem 11.06.2010 von den Gemeinden bei der Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden. Gemäß § 25 Abs. 2 GemHVO sind für Gemeinden bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der EU Schwellenwerte die Vergabebestimmungen anzuwenden, die das Innenministerium bekannt gibt. Ziffer 4 des diesbezüglichen Runderlasses des Innenministeriums des Landes NRW vom 22.03.2006 über die Vergabegrundsätze für Gemeinden lautet: " Zur Vermeidung rechtlicher Risiken sollen bei Aufträgen über Bauleistungen unterhalb des EU-Schwellenwertes deshalb grundsätzlich die Teile A (Abschnitt 1), B und C der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) in der jeweils geltenden, im Bundesanzeiger (BAnz.) veröffentlichten Fassung angewendet werden. " Die VOB in der Ausgabe vom Jahr 2009 wurde bereits am 31.07.2009 im Bundesanzeiger veröffentlicht – dies allerdings mit der Maßgabe, dass sie erst angewendet werden soll, wenn die Vergabeverordung (VgV) eine Anwendung vorschreibt. Die jeweils geltende Fassung im Sinne des Runderlasses des Innenministeriums NRW meint somit die Fassung der VOB/A, der qua Gesetz Wirksamkeit verliehen wurde. Der Bezug auf die Veröffentlichung im Bundesanzeiger beinhaltet insofern ein zusätzliches Kriterium, das an die VOB/A gekoppelt ist. Damit die VOB/A also von den Gemeinden angewendet werden kann, muss die Fassung zum einen rechtlich Wirksamkeit erlangt haben, was durch die entsprechende Änderung der VgV geschieht, und zum anderen im Bundesanzeiger veröffentlicht sein. Entsprechend diesem Vorgehen wurde die VOB/A 2009 bereits im Juni 2009 im Bundesanzeiger veröffentlicht und anschließend im Juni 2010 auch durch Änderung des § 6 VgV für verbindlich erklärt. Nach § 23 S. 1 VgV werden bereits begonnene Vergabeverfahren nach dem Recht, das zum Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt, beendet. Im vorliegenden Fall also ein Verfahren nach der VOB/A 2006. 2. Die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 25 Nr. 1 Abs. 1, 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A 2006 Abschnitt 2 lagen vor, so dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragsstellerin nicht berücksichtigen durfte. Nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A 2006 Abschnitt 2 sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Das Angebot der Klägerin enthielt nicht alle geforderten Preise und entsprach deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006 Abschnitt 2. Dieses Ergebnis gilt unabhängig davon, ob lediglich der Preis der Leistungsposition 5.1.2 im Angebot der Antragsstellerin fehlte oder ob bereits die gesamte Position als fehlend zu bewerten ist. Es sind in jedem Fall nicht alle Preise im Angebot der Antragsstellerin angegeben. Was die Antragsstellerin für Leistungen im Sinne der Position 5.1.2 beanspruchte, war in ihrem Leistungsangebot nicht angegeben. Das OLG Thüringen (Urteil v. 24.02.2003, Az. 6 Verg 1/03) konstatierte zwar, dass ein hinsichtlich des für eine Leistungsposition anzugebenden Preises lückenhaftes Angebot nicht den Bieterwettbewerb beeinträchtige, wenn sich für den vergaberechtlich entscheidenden Vergleich der Wettbewerbschancen die fehlende Preisangabe unter Rückgriff auf die sonstigen im Angebot enthalten Daten oder aus den Konkurrenzangeboten ergänzen lasse. Vorliegend ließ sich der fehlende Preis, auch wenn er noch so gering sein mochte, aber nicht unter Zuhilfenahme der Uranträge oder sonstiger Unterlagen der Antragsstellerin bzw. Antragsgegnerin ermitteln. Diese Feststellung kommt nicht etwa erst dann in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A Abschnitt 2 gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das Argument, dass die formale Betrachtung nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A 2006 Abschnitt 2 durch die Einführung der VOB/A 2009 überholt sei, so dass geringfügige Formfehler im Sinne der sparsamen Mittelverwendung nicht zur Unbeachtlichkeit des Angebots führen, fruchtet nicht. Die streng formale Betrachtung nach § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A 2006 Abschnitt 2 wurde zwar durch §§ 13, 16 VOB/A 2009 Abschnitt 2 aufgelockert, so dass nach der neuen Rechtslage geringfügige Formfehler durchaus geheilt werden können. Diese neuen Möglichkeiten, die der sparsamen Mittelverwendung dienen, sind allerdings von einer Vielzahl neuer Verfahrensvorschriften und differenzierteren Tatbestandsmerkmalen flankiert. Die Grundsätze der VOB/A 2009 können nicht ohne weiteres auf die Altfälle, die sich nach der VOB/A 2006 richten, übertragen werden. Hierfür sprechen insbesondere die Hinweise für die Vergabe- und Vertragsordnung als Vorbemerkung zu § 1 VOB/A 2009 Abschnitt 1, wo es heißt: " Ferner wurden aufgrund von Erfahrungswerten aus der Praxis, im Interesse eines umfassenden Wettbewerbs, Regelungen aufgenommen, nach denen fehlende Erklärungen und Nachweise nachgereicht werden können. Eine einzelne fehlende Preisangabe führt nicht mehr zwangsläufig zum Ausschluss des Angebots, vielmehr kann das betreffende Angebot unter bestimmten Voraussetzungen dennoch gewertet werden. Mit diesen Regelungen soll der Ausschluss von Angeboten aus vielfach rein formalen Gründen verhindert und damit die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig reduziert werden ." Dieser Hinweis zeigt, dass der Verordnungsgeber sich der strengformalen Betrachtung – ohne Ausnahmetatbestände - nach der VOB/A 2006 bewusst war und durch Einführung der VOB/A 2009 in dieser Hinsicht einen Wechsel einläuten wollte. Die VOB/A 2009 war im vorliegenden Fall aber, wie bereits ausgeführt, nicht anzuwenden, sondern die VOB/A 2006. Der Grundsatz lex posterior derogat legi priori , wonach ein späteres (neues) Gesetz das frühere (alte) aufhebt, kann vorliegend nicht als Auslegungsmethode hinsichtlich der VOB/A 2006 herangezogen werden, da VOB/A 2006 und VOB/A 2009 nebeneinander anzuwenden sind, wobei sich die Altfälle nach der Rechtslage der VOB/A 2006 bemessen und die Neufälle nach der VOB/A 2009. Eine divergierende Rechtslage in Bezug auf die die Berücksichtigung von Angeboten ist den beiden Fassungen aufgrund der Verschiedenheit der Regelungsdichte gerade inhärent. Eine formal orientierte Betrachtung der Vorgabe des § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A 2006 Abschnitt 2 wird auch durch die von den Beteiligten zitierte Entscheidung des BGH (Urteil v. 24.05.2005, Az. X ZR 243/02) getragen. Hiernach kann ein Angebot nur dann gewertet werden, wenn jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben ist, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist nach dieser Entscheidung regelmäßig von der Wertung auszuschließen. Die Antragsstellerin deutet die Überlegung des BGH zwar dahingehend richtig, dass durchaus ein Fall vorliegen kann, bei dem eine Ausnahme des oben genannten Grundsatzes bestehen kann. Der BGH adressiert allerdings erkennbar nicht solche Fälle, wo teleologische Erwägungen, insbesondere mit Blick auf den Grundsatz der sparsamen Mittelverwendung, zu einer Heilung des Fehlens der Preisangabe führen können. Ausnahmen sind nach § 21 VOB/A 2006 Abschnitt 2 nur in solchen Fällen zu gewähren, bei denen sich der Preis eines Leistungspostens, obwohl er fehlt, durch Auslegung der restlichen vorliegenden Unterlagen doch noch herleiten lässt. Sofern sich der Preis allerdings nicht herleiten lässt, sondern schlichtweg nicht angegeben wurde, liegt ein Fall vor, der sich in die ständige Rechtsprechung des BGH eingliedert, wonach Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A Abschnitt 2 nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind. Genauso gestaltet sich der Sachverhalt aber im vorliegenden Fall, wo der Preis für die Position 5.1.2 sich nicht aus den Unterlagen ermitteln lässt, sondern gänzlich fehlt. 3. Bei einem Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A 2006 Abschnitt 2 ist die Antragsstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006 Abschnitt 2 zudem verpflichtet gewesen, das Angebot der Antragsstellerin auszuschließen. Es handelt sich bei der § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006 Abschnitt 2 um eine Muss-Vorschrift und nicht um eine Soll-Vorschrift, die der Vergabestelle noch ein Ermessen einräumen würde (vgl. BGH Urteil v. 07.01.2003, Az. X ZR 50/01, BauR 2003, 1783). Der Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 (" ausgeschlossen werden ") weist aus, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Im Falle des Fehlens geforderter Erklärungen ändert hieran auch nichts, dass § 21 Nr. 1 Satz 2 VOB/A Abschnitt 2 nur als Sollvorschrift formuliert ist. Dies erklärt sich aus der Handlungsfreiheit, die außerhalb bereits bestehender rechtlicher Beziehungen in Anspruch genommen werden kann. Sie schließt ein, nicht zur Abgabe eines bestimmten Angebots verpflichtet zu sein. Die Gleichbehandlung aller Bieter, die Art. 3 Abs. 1 GG von dem Ausschreibenden verlangt, ist nur gewährleistet, soweit die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten. Da der öffentliche Auftraggeber sich durch die Ausschreibung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er deshalb nur solche Angebote werten (vgl. BGHZ 154, 32, 44 f.). III. Es ergeben sich überdies auch keine sonstigen Gesichtspunkte, nach denen es billig wäre, ausnahmsweise dem Antragssteller/Gegner die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl er ohne Erledigung obsiegt hätte.