31 T 112/10 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften

Leitsatz: Eine Zustellungsurkunde, in der vermerkt ist, dass das Schreiben in dem zum Geschäftsraum zugehörigen Briefkasten eingelegt worden sei, hat keine erhöhte Beweiskraft nach § 415 ZPO, wenn der Zusteller einräumt, dass er sich allein auf das Gangbuch der Q verlässt und die entsprechende Rubrik auch dan ankreuzt, wenn der Empfänger in dieser internen Arbeitsanweisung verzeichnet, der Briefkasten jedoch unbeschriftet ist. Auf die sofortige Beschwerde wird die unter dem 23.11.2009 getroffene Ordnungsgeldentscheidung einschließlich der darin festgesetzten Zustellungskosten aufgehoben. Die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, werden der Staatskasse auferlegt. Gründe I. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von 2.500,00 Euro wegen verspäteter Einreichung der Jahresabschlussunterlagen 2006 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin die Verhängung des Ordnungsgeldes mit Verfügung vom 27.02.2008, angeblich zugestellt - ausweislich der Zustellungsurkunde - am 01.03.2008, angedroht. Das Bundesamt für Justiz hat durch die angefochtene Entscheidung vom 23.11.2009 das bezeichnete Ordnungsgeld festgesetzt. Gegen die ihr am 25.11.2009 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin am 03.12.2009 (Eingang) sofortige Beschwerde eingelegt. Sie behauptet, dass sie die Androhungsverfügung nicht erhalten habe. Der Firmensitz sei schon zuvor von F nach W verlegt worden, es habe zu diesem Zeitpunkt keinen Briefkasten mehr unter der bezeichneten Anschrift gegeben. Das Gericht hat den Zusteller, den Zeugen H, im Wege der Rechtshilfe durch das Amtsgericht N vernehmen lassen. Auf das Vernehmungsprotokoll vom ##.##.2011 (### AR #####/####) wird Bezug genommen. Die Beteiligten hatten Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. II. Die gemäß §§ 335 Abs. 4, Abs. 5 S. 1 und 4 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Das Bundesamt hat das Ordnungsgeld zu Unrecht festgesetzt, denn es ist nicht ordnungsgemäß angedroht worden. Das Gericht ist nicht mit hinreichender Gewissheit davon überzeugt, dass die Androhungsverfügung vom 27.02.2008 wirksam zugestellt worden ist. Die materielle Beweislast (Feststellungslast) hierfür liegt bei dem Bundesamt. Dieses hat den erforderlichen Beweis nicht erbracht. Insbesondere konnte es den Beweis nicht mit der Zustellungsurkunde vom 01.03.2008 führen, denn diese Zustellungsurkunde hat - abweichend von § 415 ZPO - keine erhöhte Beweiskraft. Grundsätzlich erbringt allerdings eine Urkunde über die förmliche Zustellung den vollen Beweis dafür, dass sich der Zustellungsvorgang so abgespielt hat wie in der Urkunde angegeben. Insofern ist die Urkunde eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 415 ZPO; denn der Zusteller wird in diesem Zusammenhang gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 PostG als beliehener Hoheitsträger tätig, nimmt also bei der Zustellung und der Errichtung der Urkunde hierüber eine hoheitliche Tätigkeit vor. Wenn daher vermerkt ist, dass das Schreiben in einen zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt worden sei, beweist dies, dass das Schreiben tatsächlich in einen Briefkasten eingelegt worden ist, der in irgendeiner Weise äußerlich erkennbar dem Empfänger zugehörig ist - wenngleich sich die Beweiskraft nicht darauf erstreckt, dass sich die Geschäftsräume tatsächlich an diesem Ort befinden (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 06.09.2005 - 5 W 71/05 -). Vorliegend fehlt jedoch diese besondere Beweiskraft der Urkunde. Denn der Zusteller, der Zeuge H, hat in seiner Einvernahme bekundet, dass er erkennen könne, ob ein Empfänger bei der Adresse vorhanden sei, weil der Name des Empfängers mit der Hausnummer an dem entsprechenden Fach in der Sortierstelle der Q stehe und zudem auch in dem "Gangbuch" vermerkt sei, welches "eine Art Index" darstelle und in dem die Gangfolge der Verteilung festgelegt sei. Ausdrücklich hat er ausgeführt: "Wenn ich eine Firma als Empfänger habe und im Gangbuch drinsteht, dass die dort vorhanden ist, und am Briefkasten nichts dran steht, dann vermerke ich, dass ich das in einen zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingeworfen habe". Damit hat der Zeuge eingeräumt, dass er die Zustellungsurkunden fehlerhaft ausfüllt. Denn er überprüft überhaupt nicht, ob - wie vorliegend angekreuzt - der Briefkasten zum Geschäftsraum des Empfängers gehört; vielmehr verlässt er sich ungeprüft auf das Gangbuch der Q, d.h. auf einen internen, selbst aufgestellten Verteilungsplan. Wenn darin eine Firma als vorhanden vermerkt ist, wirft er förmliche Zustellungen auch dann in den Briefkasten ein, wenn dieser keine Beschriftung hat, und kreuzt im Formular an, dass der Briefkasten zu dem Geschäftsraum des Empfängers gehöre. Damit steht fest, dass die angekreuzte Zeile "zum Geschäftsraum" ohne Beweiskraft ist, weil der Zusteller selbst einräumt, dass er dieses Kriterium vor Ort nicht prüft. Wenn demnach die Zustellungsurkunde den Erfolg der Zustellung nicht beweist, fällt die Beweislast wieder an das Bundesamt zurück. Dieses hat den Beweis für die erfolgreiche Zustellung jedoch auch nicht auf andere Weise geführt. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin vermutlich (hier unterstellt) noch im Gangbuch der Q verzeichnet war, hat allenfalls Indizwirkung, zumal nicht bekannt ist, ob das Gangbuch stets zeitnah mit objektiven Erkenntnissen (Verhältnisse vor Ort o.ä.) abgeglichen wird. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin ihre Behauptung, dass sie schon zuvor umgezogen sei und unter dieser Anschrift keinen Briefkasten mehr gehabt habe, durch die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht. Vor diesem Hintergrund kann das Gericht jedenfalls nicht den sicheren Schluss ziehen, dass die Androhungsverfügung in den Machtbereich der Beschwerdeführerin gelangt ist. Die Voraussetzungen für die Festsetzung des Ordnungsgeldes lagen daher nicht vor, sodass die angefochtene Verfügung keinen Bestand haben konnte und einschließlich der festgesetzten Auslagen aufzuheben war. Das Gericht musste sich daher nicht näher mit der weiteren Einwendung der Beschwerdeführerin befassen, dass die Geschäftsunterlagen betreffend das Jahr 2006 vernichtet worden seien, weil bei einem Umzug Anfang 2007 versehentlich die falsche Kiste entsorgt worden sei, in der sich diese Unterlagen befunden hätten. Insofern wird daher an dieser Stelle nur angemerkt, dass Unternehmen, deren Unterlagen in Verlust geraten sind, grundsätzlich verpflichtet sind, diese Unterlagen zu rekonstruieren und einen darauf basierenden Jahresabschluss einzureichen. Eine dauerhafte Befreiung von der Offenlegungspflicht scheidet grundsätzlich aus, jedenfalls wenn eine Rekonstruktion noch irgendwie möglich ist. Auch Vereinbarungen mit dem Finanzamt sind irrelevant, da die handelsrechtliche Offenlegung mit dem Steuerrecht nichts zu tun hat und das Finanzamt hierzu keine Zusicherungen abgeben kann. Fraglich kann daher grundsätzlich nur sein, über welchen Zeitraum hinweg die Rekonstruktion der Unterlagen bei pflichtgemäßer Bemühung zumutbarerweise andauern muss, d.h. wie lange die Gesellschaft entschuldigt ist, wenn sie über die für sie geltenden Fristen hinaus keine Offenlegung vornimmt. Weitergehend nimmt die Kammer zu dieser Fragestellung nicht Stellung, da dies vorliegend nicht entscheidungserheblich ist. Die Kostenentscheidung beruht in Ausübung billigen Ermessens auf § 335 Abs. 5 S. 7 HGB. Eine weitere Beschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig (§ 335 Abs. 5 S. 6 HGB). Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 EUR