14 O 15/12

Tenor Der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Landgerichts C vom ##.10.20## – ## T #/## - bis zum Erlass einer endgültigen Entscheidung – hilfsweise gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2500,00 € - vorläufig einzustellen, wird zurückgewiesen. 1 G r ü n d e : 2 Der Antrag auf Erlass einer Anordnung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO ist zurückzuweisen; die Voraussetzungen hierfür, insbesondere die Erfolgsaussicht der angekündigten Vollstreckungsgegenklage (vgl. Herget in Zöller, 29. Aufl., Rn.6 zu § 769 ZPO), sind nicht gegeben: 3 a) Die angekündigte Klage wäre ebenso unzulässig, wie der vorliegende Antrag gemäß § 769 ZPO, weil die Klägerin (noch) keinen Auslagenvorschuss gemäß § 12 Abs. 1 GKG eingezahlt (vgl. z. B. OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.01.2001, 1 WF 297/00 – bei juris). 4 b) Die unter a) genannte Zulässigkeitsvoraussetzung ist nicht durch die Verweisung in anderen gesetzlichen Vorschriften, die § 767 ZPO in Bezug nehmen, entbehrlich mit der Folge, dass ein Gebührenvorschuss nicht zu zahlen ist. Insbesondere erfolgt eine solche Anordnung nicht über § 95 Abs. 1 FamFG. Nach dieser Vorschrift sind zwar auf die Vollstreckung wegen einer Geldforderung (nach dem FamFG) die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden, jedoch sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 95 FamFG nicht gegeben: 5 aa) 6 Die Anwendung von § 95 FamFG ist nicht grundsätzlich bereits deshalb ausgeschlossen, weil das Verfahren bei der Beklagten vor dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist. Gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-ReformG sind auf Verfahren, die bis zum 01.09.2009 bereits eingeleitet worden sind, weiter die vor diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften anzuwenden. Dabei kommt es auf das Verfahren erster Instanz an; die Beklagte hat im Verfahren nach § 335 HGB die Stellung der ersten Instanz (OLG Köln, Beschluss vom 01.04.2011, 2 Wx 68/11), und sie hat das Verfahren mit der Androhung vom ##.07.2009 vor dem 01.09.2011 eingeleitet. Eine dem § 95 Abs. 1 FamFG entsprechende Vorschrift hat im FGG nicht existiert (- wenngleich § 33 FGG Vollstreckungsmaßnahmen aufführte und § 139 FGG die sofortige Beschwerde u.a. gegen die Zwangsgeldfestsetzung durch das Registergericht nach § 133 FGG vorsah). 7 Die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO gehört zum Vollstreckungsverfahren: Sie richtet sich gegen die Vollstreckbarkeit eines Vollstreckungstitels, wenn die Zwangsvollstreckung ernsthaft droht und die rechtsvernichtende oder rechtshemmende Einwendung nach dem Schluss der letzten Tatsachenverhandlung (oder einem entsprechendem Zeitpunkt) entstanden ist. Eine ausdrückliche Regelung, ob das Vollstreckungsverfahren ein selbständiges Verfahren darstellt oder nicht, enthält weder Art. 111 FGG-RG noch ergibt sich das aus der Gesetzesbegründung (vgl. OLG Karlsruhe FGPrax 2010, 105). Wird (mit der h.M.) unterstellt, Vollstreckungsverfahren wären als selbständige Verfahren im Sinne von Art. 111 FGG-RG anzusehen, hätte die Beklagte das Vollstreckungsverfahren nach dem 20.10.2011, somit auch nach dem 01.09.2009 eingeleitet. Jedoch bestände auch in diesem Fall, dass die Überleitungsvorschrift die Anwendung von § 95 FamFG erlaubt, deshalb keine Möglichkeit, § 767 ZPO über § 95 FamFG anzuwenden, weil das Verfahren gemäß § 335 HGB nicht zu den von § 95 FamFG in Bezug genommenen Verfahren gehört. 8 bb) 9 § 95 FamFG gilt nur für Vollstreckungstitel im Sinne von § 86 Abs. 1 FamFG; darunter fallen weder die Beschlüsse gemäß § 335 Abs. 5 HGB noch die Entscheidungen, durch die das Ordnungsgeld festgesetzt wird, gemäß § 335 Abs. 3 HGB. Gerichtliche Beschlüsse im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr .1 FamFG sind grundsätzlich solche, die im FamFG vorgesehen und in Anwendung des FamFG erlassen worden sind (vgl. Giers in Keidel, FamFG, 16. Aufl., Rn. 9 ff zu § 86, Rn. 4 ff zu § 95 FamFG). Die anderen Alternativen des § 86 Abs. 1 FamFG liegen erkennbar nicht vor: weder Vergleiche noch die weiteren Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 ZPO, 10 soweit die Beteiligten über den Gegenstand des Verfahrens verfügen können. 11 Verweist § 335 HGB nicht auf § § 95 FamFG - sondern (in § 335 Abs. 2, 4 HGB) nur auf bestimmte Vorschriften über die Mitteilung, Fristen, 12 Wiedereinsetzung (§§ 15 ff), Wirksamwerden (§ 40), Androhung, Festsetzung und Verfahren bei Einspruch im Zwangsgeldverfahren (§§ 388 ff) sowie auf Vorschriften der Beschwerde im FamFG nach Maßgabe des Absatzes 5 – und sind die Voraussetzungen für die Anwendung des § 95 FamFG ohne eine Verweisung nicht gegeben, bleibt auch für die Anwendung des § 767 ZPO aufgrund einer Verweisung in § 95 FamFG kein Raum. Es kommt somit nicht darauf an, ob das Ordnungsgeldverfahren "maßgeblich vom in §§ 132 ff. FGG geregelten Zwangsgeldverfahren geprägt" ist (jetzt: §§ 388 ff FamFG), sondern darauf, ob die maßgebliche Vorschrift, hier § 335 HGB, unmittelbar oder mittelbar, über eine Verweisung, die Anwendung von § 767 ZPO anordnet oder erlaubt. 13 cc) 14 Für die Verweisung auf § 767 ZPO in einer anderen Vorschrift, die die Befreiung von der Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses (und/oder die Statthaftigkeit der beabsichtigten Klage) nach sich ziehen könnte, besteht kein Anhaltspunkt. 15 c) Aus den obigen Erwägungen folgt auch, dass die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO unstatthaft ist. Diese Klage kann sich nach dem Gesetzeswortlaut unmittelbar gegen ein vollstreckbares Urteil richten. Ein solches ist nicht gegeben. 16 Auch zu den Titeln des § 794 ZPO, für die über § 795 ZPO auch die Vorschrift des § 767 ZPO entsprechend anzuwenden ist, gehören die Entscheidungen nach § 335 HGB nicht (vgl. a. die Aufzählung bei Herget, a.a.O., Rn 6 zu § 767 ZPO). Irgendein Anhaltspunkt, dass der Gesetzgeber nach Abschluss des Verfahrens im Sinne von § 335 Abs. 4, 5 HGB die Vollstreckungsgegenklage zulassen wollte, ist nicht ersichtlich. 17 d) Ein Eingehen auf die Begründetheit der Klage verbietet sich in Ansehung ihrer Unzulässigkeit, erst recht im summarischen Verfahren gemäß § 769 ZPO. Die Kammer verweist aber zur Kenntnisnahme der Klägerin auf Bundesverfassungsgericht, Beschluss. v. 01.02.2011 – 2 BvR 1236/10, BeckRS 2011, 47827; LG Bonn, Beschluss vom 10.12.2008 – 37 T 472/08, bei juris; Stollenwerk/Kurpat, BB 2009, 150, 154, die zur Anwendung der §§ 135 Abs. 2 FGG, 390 Abs. 4 FamFG Stellung genommen haben. 18 e) Es bestehen Zweifel, ob die Klage als eine sofortige Beschwerde im Sinne des § 87 Abs. 4 FamFG oder eine Beschwerde im Sinne von § 19 FGG "eingestuft" werden kann, bereits im Hinblick auf die Zuständigkeit im Vollstreckungsverfahren. Diese Zweifel können letztlich dahinstehen, weil die Umdeutung eines Begehrens die Statthaftigkeit des neuen Petitums voraussetzt. Der Antrag der Klägerin ist jedoch nicht statthaft. Die Vorschrift des § 87 FamFG ist nicht anwendbar (siehe die Erwägungen oben unter b)). Darüber hinaus setzt § 87 Abs. 4 FamFG einen Beschluss, der im Vollstreckungsverfahren nach dem FamFG ergeht, voraus, § 139 FGG einen Beschluss nach § 133 FGG des Registergerichts und § 19 FGG die Unzulässigkeit des vom Register gericht durchgeführten Verfahrens Die "Zahlungserinnerung und Vollstreckungsankündigung" der Beklagten vom ##.01.2012 ist eine Zahlungsaufforderung oder Mahnung, die offensichtlich vor Beginn der Vollstreckung erfolgen sollte. Sie ist weder im Wege eines Beschlusses, noch durch das Registergericht noch im Vollstreckungsverfahren nach dem FGG/FamFG ergangen.