16 O 33/11

Tenor 1. Es wird festgestellt, dass Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Mehrkosten und Schäden zu ersetzen, die ihr daraus entstehen, dass die Klägerin den mit der Beklagten unter dem 09./22.3.2010 abgeschlossenen Bauvertrag betreffend Stahlbau, Metall- und Glasbau, Fassadenarbeiten und Dacharbeiten zum Bauvorhaben R 6 S-Allee in L unter dem 07.07.2011 aus wichtigem Grunde mit sofortiger Wirkung gekündigt hat. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 T a t b e s t a n d: 2 Mit Vertrag vom 09./22.03.2010 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Durchführung von Stahl-, Metall-, Glas-, Fassaden- und Dachbauleistungen an einem Wohn- und Geschäftshaus in der S-Allee in L zu einem Pauschalfestpreis von 2.200.000,00 € zzgl. Umsatzsteuer. Zu den Vertragsbestandteilen gehört neben dem Verhandlungsprotokoll vom 04.03.2010 gemäß Nr. 1.8 der zugrunde liegenden Allgemeinen Angebots- und Vertragsbedingungen der Klägerin die VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung. Wegen des Inhalts der vorgenannten Unterlagen wird auf die von der Klägerin in Kopie zur Akte gereichten Anlagen, K 1 bis 3, verwiesen. Am 28.09./07.10.2010 vereinbarten die Parteien - unter Verlängerung der nach dem Bauvertrag vorgesehenen Fertigstellungsfristen - eine Herstellung der Dichtigkeit der Fassade bis zum 18.02.2011 und die Gesamtfertigstellung der Arbeiten der Beklagten bis zum 27.05.2011. 3 Unter dem 21.04.2011 mahnte die Klägerin gegenüber der Beklagten die zu diesem Zeitpunkt noch ausstehende Dichtigkeit der Fassade sowie einen erhöhten Einsatz von Arbeitskräften, Geräten und Materialien zur Einhaltung des Gesamtfertigstellungstermins an. Mit Schreiben vom 06.06.2011 (Anlage K6 zur Klageschrift) unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Nachtragsangebot „bzgl. Bauzeitenverschiebung“ über 855.994,74 € zzgl. Umsatzsteuer auf Grundlage einer „Kostenschätzung zur Bauzeitenverschiebung/-verlängerung“. Zugleich verlangte sie von der Klägerin „gemäß § 648a BGB Sicherheit in Höhe von € 2.500.000,00 (brutto) (voraussichtlicher Vergütungsanspruch auf Grundlage des Vertrages incl. Nachtragsangebote abzgl. bereits geleisteter Zahlungen zzgl. 10% Nebenforderung des zu sichernden Vergütungsanspruch)“ unter Fristsetzung zum 22.06.2011. 4 Daraufhin bewirkte die Klägerin, die zu diesem Zeitpunkt bereits Teilzahlungen über insgesamt 1.346.260,86 € erbracht hatte, am 20.06.2011 die Übernahme einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft über 2.500.000,00 € seitens der L2 L3 gegenüber der Beklagten. Eine Kopie der Bürgschaftsurkunde ließ die Klägerin der Beklagten am 22.06.2011 per Telefax zukommen und kündigte die Nachreichung der ihr noch nicht vorliegenden Originalbürgschaft innerhalb der nächsten Tage an. Die mit Schreiben vom 24.06.2011 übersandte Originalbürgschaft erreichte die Beklagten am 27.06.2011. In der Bürgschaftserklärung der L2 L3 vom 20.06.2011 heißt es u.a.: 5 „Wir verbürgen uns Ihnen gegenüber selbstschuldnerisch unter der Voraussetzung des § 648a BGB bis zum Höchstbetrag von 6 EUR 2.500.000,00 (...) 7 für Ihre Ansprüche aus 8 Bauvertrag mit Auftragserteilung vom 09.03.2010 für die Gewerke Stahl-, Metall-, Glas- und Fassadenbau sowie Dach- und dazugehörige Terrassenflächen (..) 9 gegen 10 Firma S GmbH & Co. KG (...) 11 (...) 12 Die Bürgschaft reduziert sich automatisch in Höhe der von dem Hauptschuldner an Sie geleisteten Vergütungen auf den o.g. Bauvertrag. 13 Die Verpflichtungen aus der Bürgschaft enden, wenn die Forderung erlischt oder wenn uns die Bürgschaftsurkunde zurückgegeben wird.“ 14 Wegen des vollständigen Inhalts wird auf die von der Klägerin in Kopie zur Akte gereichte Fassung, Anlage K8, Bezug genommen. 15 Am 06.07.2011 stellt die Beklagte die Arbeiten am Bauvorhaben ein und erklärte schriftlich gegenüber der Klägerin die fristlose Kündigung des Bauvertrages. Darin heißt es: 16 „Wir kündigen das bestehende Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund. Die Kündigung erstreckt sich auf den Bauvertrag, sowie die Zusatzleistungen und Mängelbeseitigung. Die Kündigung begründen wir zuletzt damit, dass Sie nicht fristgerecht und nicht ausreichend Sicherheit gemäß § 648a BGB gestellt haben“ 17 Die Klägerin wies die Kündigung mit Schreiben vom 07.07.2011 als schwerwiegende Vertragsverletzung zurück und erklärte ihrerseits die Kündigung des „bestehenden Vertrages vom 9.3.2010 nebst Nachträgen“ aus wichtigem Grund und mit sofortiger Wirkung. Sodann veranlasste die Klägerin zwischen dem 11. und 27.07.2011 unter Hinzuziehung von Sachverständigen die Durchführung von Ausmessungs- und Überprüfungsarbeiten der von der Beklagten erbrachten Bauleistung zum Zwecke der Abnahme. Letztere erklärte sie im Anschluss unter Vorbehalt im Hinblick auf von ihr festgestellte Mängel der Bauleistung. 18 Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des aus der Kündigung vom 07.07.2011 folgenden Schadens verpflichtet ist. So sei ihre Kündigung durch die von der Beklagten unberechtigterweise erklärte Kündigung vom 06.06.2011 veranlasst worden. Der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagen stehe entgegen, das bereits deren Sicherheitsverlangen als vertragswidrig anzusehen sei, sie weder berechtigt gewesen sei, den Gesamtfertigstellungstermin einseitig zu verschieben, noch darauf fußend unter Fristsetzung die Annahme eines allein auf einer Schätzung erstellten Nachtragsangebots zu verlangen. Vielmehr, so behauptet sie, sei die Beklagte mit der Vertragsausführung vollkommen überfordert gewesen und habe die Arbeiten nur schleppend, unvollständig und mangelhaft ausgeführt. Mangels nachhaltiger Abhilfemaßnahmen sei auch der Gesamtfertigstellungstermin vom 21.05.2011 überschritten worden, ohne dass die Dichtigkeit der Fassade bewirkt oder die Bauleistungen auch nur annähernd fertig gestellt worden seien. Die Bezugnahme des Sicherheitsverlangens auf die einseitige und ungerechtfertigte Kostenschätzung von Kosten aus Bauzeitenverschiebung/-verlängerung sei treuwidrig und nur erfolgt, um aus dem Bauvertrag „auszusteigen“ und sich der Haftung aus dem mittlerweile eingetretenen, vertragstrafenbewehrten Verzug zu entziehen. Mit ihren Einwendungen gegenüber der zureichenden Bürgschaftserklärung sei die Beklagte schon deswegen ausgeschlossen, weil sie ihr vor der Kündigung keine Gelegenheit gegeben habe, die erhobenen Bedenken auszuräumen. 19 Die Klägerin beantragt, 20 festzustellen, dass Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Mehrkosten und Schäden zu ersetzen, die ihr daraus entstehen, dass die Klägerin den mit der Beklagten unter dem 09./22.3.2010 abgeschlossenen Bauvertrag betreffend Stahl-, Metall-, Glas-Fassaden und Dachbau zum Bauvorhaben R 6 in L unter dem 07.07.2011 aus wichtigem Grunde mit sofortiger Wirkung gekündigt hat. 21 Die Beklagte beantragt, 22 die Klage abzuweisen. 23 Sie ist der Ansicht, gemäß § 648a Abs. 5 BGB zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt gewesen zu sein. Nicht sie habe sie sich mit der Leistungserbringung in Verzug befunden, sondern die Fertigstellung habe sich, so behauptet sie ohne nähere Darlegung, erheblich verzögert, weil von der Klägerin „die erforderlichen Entscheidungen für die Fortführung der Baumaßnahme“ nicht getroffen worden seien. Dies sei „auch ein Grund“ dafür gewesen, dass sie für die Bauzeitverlängerung eine Mehrvergütung habe beanspruchen können. Das in der Folge gestellte Sicherungsverlangen habe die Klägerin trotz großzügig bemessener Frist weder rechtzeitig noch in der gesetzlich gebotenen Weise erfüllt. Die Bürgschaft werde aufgrund der darin - aus Sicht der Beklagten - enthaltenen Einschränkungen den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. 24 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: 25 Die Klage ist zulässig und begründet. 26 Das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung folgt bei einem in der Sache auf Schadensersatz (und Mehrkostenerstattung) gerichteten Begehren aus der nicht fernliegenden Möglichkeit, dass - wie hier - die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und gegebenenfalls weitere ersatzfähige Positionen anfallen werden (BGH NJW 2003, 2827; Urt. v. 20.3.2001 - VI ZR 325/99, NJW 2001, 3414; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 32. Auflage, § 256 Rn. 14). 27 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch Feststellung in tenoriertem Umfang gemäß § 256 ZPO. Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis liegt in der gegenüber der Klägerin bestehenden der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B. Danach ist der Auftraggeber nach Entziehung des Bauauftrages berechtigt, den noch ausstehenden Teil der Bauleistung durch einen Dritten ausführen zu lassen, und der Auftragnehmer zum Ersatz der damit verbundenen Mehrkosten einschließlich der Kosten für die Beseitigung an der bereits erbrachten Bauleistung vorhandenen Mängel verpflichtet (OLG Düsseldorf, BauR 1991, 216; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rn. 1765 m.w.N.). So hat die Klägerin den Bauvertrag, auf den nach Nr. 1.8 der Angebots- und Vertragsbedingungen der Klägerin die VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung Anwendung finden, mit Schreiben vom 07.07.2011 gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B wirksam aus wichtigem Grund gekündigt. Denn § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B erfasst über seinen Wortlaut hinaus auch sonstige Fälle schwerwiegender, zur außerordentlicher Kündigung berechtigender Vertragsverletzungen, ohne dass es einer Abmahnung oder Fristsetzung bedarf (Urt. v. 23.5.1996 – VII ZR 140/95, NJW-RR 1996, 1108; OLG Oldenburg, Urt. v. 18.11.2004 - 8 U 150/04, NJW-RR 2005, 114; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1763). 28 Zur Kündigung ist der Auftraggeber danach berechtigt, wenn der Auftragnehmer die ihm bauvertraglich obliegenden Pflichten schuldhaft in einer Weise verletzt, dass dem anderen Teil eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Ein derart zur Kündigung berechtigendes Verhalten liegt regelmäßig in der unberechtigten Lossagung vom Bauvertrag unter Ablehnung weiterer Vertragserfüllung (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.199 - VII ZR 393/98, NJW 2000, 807; Urt. v. 23.5.1996 - VII ZR 140/95, NJW-RR 1996, 1108; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1757). So liegt es hier, denn die Beklagte war zu der von ihr am 06.07.2011 erklärten fristlosen Kündigung des Bauvertrages nicht berechtigt, insbesondere nicht gemäß § 648a Abs. 5 BGB. Danach kann der Auftragnehmer den Bauvertrag ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn der Auftragsgeber keine oder eine zur Sicherung der vereinbarten Vergütungsansprüche nur unzureichende Sicherheit im Sinne von § 648a BGB stellt. 29 Es ist schon fraglich, ob der Kündigung der Beklagten nicht schon entgegen stand, dass diese sich mit der Bauleistung infolge unzureichenden Einsatzes von Personal und Material in Rückstand befand. Dem dahingehenden Sachvortrag der Klägerin ist die Beklagte - angesichts objektiv versäumter (Zwischen-)Fertigstellungstermine - in substantiierter Weise nicht entgegen getreten, § 138 Abs. 3 ZPO. Befindet sich aber der Auftragsnehmer mit der von ihm geschuldeten Leistung seit längerem in Verzug, dann ist sein - gleichsam zur Abwendung von Weiterungen gestelltes - Sicherungsverlangen nach § 648a BGB treuwidrig und dessen Nichterfüllung durch den Auftraggeber nicht pflichtwidrig (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 30.12.1999 - 17 U 1687/95, juris.de). 30 Ungeachtet dessen erfüllt das auf Veranlassung der Klägerin von der L2 abgegebene Bürgschaftsversprechen vom 20.06.2011 die Voraussetzungen der Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB, insbesondere mangelt es nicht an einer frist- und formgerechten Erteilung. So ist der Beklagten die Bürgschaftserklärung der L2 durch die Klägerin am 22.06.2011 und damit noch innerhalb der von ihr gesetzten Frist zur Sicherheitsleistung per Telefax übersandt worden. Für die wirksame Erteilung reicht es aus, dass der Schuldner die Bürgschaftserklärung mit Billigung des Bürgen an den Gläubiger weiterleitet (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1978 - VIII ZR 109/77, WM 1978, 1065). Auch war gemäß § 350 HGB abweichend von §§ 766 Abs. 1, 126 BGB eine Übermittlung per Telefax genügend. § 350 HGB findet auf die von der L2 getätigten Bankgeschäfte gemäß §§ 6 Abs. 1, 7 HGB in Verbindung mit §§ 1, 3 Abs. 3 S. 1 SpKG NW Anwendung (vgl. BayObLG, Beschl. v. 19.7.2000 - 3Z BR 162/00, NJW-RR 2001, 28). Zudem dürfte die Beklagte aufgrund der ihr als Partei eines VOB/B-Vertrages während der Vertragsdurchführung obliegenden Kooperationspflicht (BGH, Urt. v. 28.10.1999 - VII ZR 393/98, NJW 2000, 807) gehalten gewesen sein, vor einer Kündigung zunächst abzuwarten, ob die für den nächsten Werktag anwaltlich versicherte Nachsendung der Originalbürgschaft ausbleibt. 31 Das Bürgschaftsversprechen der L2 vom 20.06.2011 erfüllt die nach § 648a BGB geschuldeten Sicherungsanforderungen. Danach kann der Auftragsnehmer eine Sicherheit für vereinbarte Vergütungsansprüche oder an ihre Stelle tretende Ansprüche sowie Nebenforderungen iHv 10% beanspruchen. Besteht die Sicherung in einem Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts (§ 648a Abs. 2 BGB), muss sich dieses auf sämtliche zu sichernde Ansprüche beziehen, einen unmittelbaren Zahlungsanspruch der Auftragsnehmers gegen den Sicherungsgeber begründen und das Risiko eines Ausfalls der gesicherten Forderungen voll abdecken (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 648a Rn. 11). Diese Voraussetzungen werden von dem Bürgschaftsversprechen der L2 vom 20.06.2011 erfüllt. Insoweit ist unschädlich, dass sich die L2 L3 in der Erklärung vom 22.06.2011 „unter der Voraussetzung des § 648a BGB“ verbürgt. Hierbei handelt es sich um einen bloßen Hinweis auf den Sicherungszweck und dessen Erfüllung in Form des § 648a Abs. 2 BGB. Im Übrigen ist gegen das Anliegen, die Bürgschaftsverpflichtung auf den Umfang der geschuldeten Bauhandwerkersicherung zu begrenzen und weitergehende bürgschaftsrechtliche Pflichten auszuschließen, etwa die Haftung für Verzugszinsen und Prozesskosten (§ 768 BGB), nichts zu erinnern. 32 Erfolglos beanstandet die Beklagte, dass die Bürgschaftserklärung sich auf Ansprüche aus dem „Bauvertrag mit Auftragserteilung vom 09.03.2010“ beziehe und damit von ihr nicht näher bezeichnete Nachträge unberücksichtigt blieben. Zweifel, welche auf einer Vorleistung beruhenden Vergütungsansprüche der Beklagten erfasst werden, bestehen hier nicht. Die Bürgschaftserklärung muss die fremde Schuld, für die gebürgt werden soll, zumindest bestimmbar bezeichnen. Bestehende Unklarheiten, auch hinsichtlich Art und Umfang der Schuld, sind im Wege der Auslegung zu beseitigen, wobei es auf den objektiven Erklärungswert der Bürgschaftserklärung aus Sicht des Gläubigers ankommt (BGH, Urt. v. 13.10.1994 - IX ZR 25/94, NJW 1995, 43). Nach dieser Maßgabe erfasst die Bürgschaft auch etwaige zum Zeitpunkt ihrer Erteilung vereinbarte Nachträge zum Bauvertrag vom 09./22.03.2010. Denn der Umfang der Höchstbetragsbürgschaft (2,5 Mio €) entspricht dem Sicherungsverlangen der Beklagten vom 06.06.2001. Anhaltspunkte dafür, dass mit der Bürgschaftserklärung eine - gegenüber dem Sicherungsverlangen der Beklagten („voraussichtlicher Vergütungsanspruch auf Grundlage des Vertrages incl. Nachtragsangebote abzgl. …“) - abweichende Berechnung und damit eine Einschränkung des Sicherungsumfangs auf einen Teil der Vergütungsansprüche zugrunde liegen könnte, sind nicht ersichtlich (vgl. zur Aussagekraft des Sicherungsbetrages auch OLG Frankfurt, Urt. v. 19.3.2008 - 21 U 45/07, OLGR 2008, 911). Vielmehr handelt es sich - für die Beklagte erkennbar - um eine verkürzte Darstellung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlage der zu sichernden Hauptschuld. 33 Soweit die L2 ihr Bürgschaftsversprechen mit dem Zusatz versehen hat, die Bürgschaft reduziere sich „automatisch in Höhe geleisteter Vergütungen“, liegt auch darin keine Einschränkung gegenüber der (von der Klägerin) nach § 648a BGB geschuldeten Sicherheit. Bereits der Wortlaut erhellt, dass die Erklärung sich allein zu künftigen Zahlungen verhält. Der mit der Bürgschaftserklärung einhergehende Ausschluss der Haftung für Verzugszinsen und Kosten (§ 767 Abs. 2 BGB) ist gleichfalls unbedenklich. Zu unterscheiden ist zwischen dem Anspruch auf Sicherheitsleistung für die nach § 648a BGB zu sichernden Forderungen und dem Anspruch aus einer nach § 648a Abs. 2 BGB gestellten Sicherung. Unzureichend und zur Kündigung berechtigend ist eine Sicherung nur dann, wenn nicht alle nach § 648a Abs.1 BGB zu sichernden Ansprüche von dem Zahlungsversprechen erfasst werden. Verzugszinsen und Prozesskosten gehören nicht dazu (OLG Frankfurt, Urt. v. 9.5.2007 - 15 U 11/07, BauR 2007, 1430). Unklarheiten, die allein den Umfang der über § 648a BGB hinausgehenden Sicherungspflicht betreffen, sind für die Erfüllung der Verpflichtung nach § 648a BGB ohne Bedeutung (vgl. zur Differenzierung auch OLG Frankfurt, Urt. v. 19.3.2008 - 21 U 45/07, OLGR 2008, 911) 34 Auch der Einwand der Beklagten, dass die Bürgschaft nach ihrem Wortlaut ende, wenn die gesicherte „Forderung erlischt“, mithin unklar sei, ob dies auch bei einem Untergang des Schuldners gelte, geht fehl. Die Bürgschaftserklärung weist die beanstandete Unklarheit nicht auf. Es handelt sich bei der beanstandeten Formulierung vielmehr um den allgemein gehaltenen und in dieser Form zutreffenden Hinweis darauf, dass nach § 767 BGB der Umfang der Bürgschaftsverpflichtung vom Bestand der gesicherten Hauptforderung abhängig ist. Beruht der Wegfall der Forderung dagegen auf dem Untergang des Hauptschuldners, verwandelt sich die Forderung gegen Bürgen infolge der Aufhebung der Akzessorietät von einem abhängigen Nebenrecht in einen selbständigen Anspruch. Diese Bürgenhaftung ist unmittelbar der Bürgschaftserklärung zu entnehmen. Jede andere Auslegung liefe dem Bürgschaftszweck zuwider (BGH, Urt. v. 25.1.1981 - VIII ZR 299/80, MDR 1982, 483; Urt. v. 28.1.2003 - XI ZR 243/02, BauR 2003, 697). 35 Zu Unrecht sieht die Beklagte ihr Sicherungsinteresse schließlich dadurch verletzt, dass die L2 sich nach Rückgabe der Bürgschaftsurkunde aus der Bürgschaft nicht mehr verpflichtet sieht. Die Bürgschaftserklärung der L2 ist als Zahlungsversprechen eine nach Art und Inhalt gemäß § 648a Abs. 2 BGB zugelassene Sicherheit und erfüllt den Sicherungsanspruch der Beklagten. Eine Rückgabe der Bürgschaftsurkunde schuldet der Auftragnehmer und Bürgschaftsgläubiger erst, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann, d.h. im Grundsatz mit dem Erlöschen der gesicherten Forderung (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 10.2.2009 - 3 U 247/07, NZBau 2009, 719). Eine hypothetische Gefährdung des Sicherungszwecks infolge unsachgemäßen Umgangs mit der Bürgschaftsurkunde seitens der Beklagten muss die Klägerin sich nicht zurechnen lassen. 36 Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen zur Eignung der von der Klägerin gestellten Sicherung wäre die Beklagte - auch bei einer diesbezüglich abweichenden Bewertung - nach der ihr obliegenden bauvertraglichen Kooperationspflicht gehalten gewesen, der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit zu geben, der Bürgschaftserklärung nachzubessern. Dass ein dahingehendes Begehren nicht offenkundig aussichtslos gewesen wäre, ergab sich für die Beklagte schon daraus, dass die Klägerin dem Sicherungsverlangen - ungeachtet seiner rechtlich zweifelhaften Höhe - nachzukommen bereit war. 37 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO. 38 Streitwert: 124.000,00 €