35 T 693/11 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften

Leitsatz: Die Befreiung von Tochterunternehmen setzt auch bei einem Mutterunternehmen mit Sitz im EU - Ausland jedenfalls voraus, dass der Konzernabschluss im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht wurde spätestens binnen der Nachfrist. Die sofortige Beschwerde vom 21.04.2011 wird zurückgewiesen. Gründe I. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von 2.500,00 EUR wegen Nichteinreichung der Jahresabschlussunterlagen 2008 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin die Verhängung des Ordnungsgeldes mit Verfügung vom ##.03.2010, zugestellt am ##.03.2010, angedroht. Das Bundesamt für Justiz hat durch die angefochtene Entscheidung vom ##.04.2011 das bezeichnete Ordnungsgeld festgesetzt. Gegen die ihr am ##.04.2011 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin am ##.04.2011 sofortige Beschwerde eingelegt. Mit der Beschwerdeführerin bekannt gemachter Entscheidung vom ##.07.2011 hat das Bundesamt für Justiz der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. II. Die gemäß §§ 335 Abs. 4, Abs. 5 S. 1 und 4 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Bundesamt für Justiz hat das Ordnungsgeld, das sich ausschließlich gegen die Gesellschaft, nicht gegen die Geschäftsführung richtet, zu Recht festgesetzt, denn die Beschwerdeführerin hat die Rechnungslegungsunterlagen für das oben genannte Geschäftsjahr weder innerhalb der sich aus § 325 HGB ergebenden gesetzlichen Frist noch innerhalb der mit der Androhungsverfügung gesetzten Nachfrist von sechs Wochen bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers eingereicht. Maßgeblich für die Frage, ob die genannten Fristen eingehalten wurden, ist die fristgemäße Herbeiführung des Handlungserfolgs, also der rechtzeitige Eingang der vollständigen Unterlagen bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Die objektive Beweislast bzw. die Feststellungslast für die Rechtzeitigkeit der Einreichung liegt entsprechend der allgemeinen Grundsätze bei der Beschwerdeführerin. Die Jahresabschlussunterlagen für das oben genannte Geschäftsjahr wurden erst am ##.07.2010 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers eingereicht. Die mit Zustellung der Androhungsverfügung begonnene Nachfrist von 6 Wochen wurde entsprechend nicht eingehalten. Soweit die Beschwerdeführerin sich auf eine Befreiung von der Veröffentlichungspflicht gemäß § 264 Abs. 3 HGB beruft, geht dies fehl. Die Voraussetzungen einer solchen Befreiung müssen - ebenso wie die alternativ vorzunehmende Einreichung des Jahresabschlusses - nach der Rechtsprechung des LG Bonn spätestens binnen der Nachfrist erfüllt worden sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall, unabhängig von der Frage der Europarechtskonformität der Regelung in § 264 Abs. 3 i.V.m. § 290 HGB. Nach der Stellungnahme des Bundesamts für Justiz, die sich auf die Mitteilung des Bundesanzeigerverlags stützt, ist vor bzw. binnen der Nachfrist jedenfalls nicht der Konzernabschluss der K Group Ltd., des Mutterunternehmens der Beschwerdeführerin, beim Bundesanzeigerverlag eingereicht worden gemäß § 264 Abs. 3 Nr. 4 lit. a HGB. Somit war die Beschwerdeführerin nicht von der Veröffentlichung des Jahresabschlusses befreit und hat die Nachfrist versäumt. Dementsprechend kann offen bleiben, ob die Regelung des § 264 Abs. 3 HGB i.V.m. § 290 HGB hinsichtlich der etwaigen Abweichung der Regelung von Artikel 57 der Vierten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 78/660/EWG bzw. unter dem Aspekt der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV i.V.m. Art. 54 AEUV europarechtskonform ist (bejahend: LG Bonn, Beschluss v. 07.04.2011, 38 T 1869/10 und Beschluss v. 06.12.2010, 38 T 1168/10 (= derzeit noch laufendes Verfahren BVerfG 1 BvR 121/11); a.A. Kuntze-Kaufhold, BB 2006, 428; Tromp/Nagler/Gehrke, GmbHR 2009, 641). Eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV war im vorliegenden Fall jedenfalls mangels Entscheidungserheblichkeit dieser europarechtlichen Fragen nicht veranlasst. Europarechtskonform ist jedenfalls die Voraussetzung, dass der Konzernabschluss (auch) im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht werden muss gemäß § 264 Abs. 3 Nr. 4 lit. a HGB, da dies einerseits im Einklang mit Artikel 57 der Vierten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 78/660/EWG steht und da dies andererseits schon im Ansatz die Niederlassungsfreiheit nicht einschränkt - weil insoweit das Mutterunternehmen mit Sitz im EU-Ausland lediglich den Konzernabschluss auch beim elektronischen Bundesanzeiger einreichen muss zwecks Wahrung der Publizitätsinteressen, also ebenso wie auch Mutterunternehmen mit Sitz in Deutschland, so dass jedenfalls insoweit keine Ungleichbehandlung vorliegt, die zu rechtfertigen wäre. Die Beschwerdeführerin hat die Veröffentlichungsfristen schuldhaft versäumt. Die Auferlegung eines Ordnungsgeldes nach § 335 Abs. 1 HGB setzt voraus, dass ein Verschulden hinsichtlich der Nichteinhaltung der maßgeblichen Offenlegungsfristen positiv festgestellt werden kann. Die Gründe, die zu der Überschreitung der Fristen geführt haben, sind jedoch zumindest in aller Regel für außenstehende Dritte nicht erkennbar. Deshalb trifft die Beschwerdeführerin insoweit auch im Rahmen eines der Amtsermittlung unterliegenden Verfahrens eine sekundäre Darlegungslast. Es obliegt also zunächst der Beschwerdeführerin, darzulegen, aufgrund welcher Umstände die Fristen nicht eingehalten wurden. Bei der Prüfung, ob der Beschwerdeführerin trotz der vorgetragenen Gründe der Fristüberschreitung ein Verschuldensvorwurf zu machen ist, ist von folgenden Überlegungen auszugehen: Kapitalgesellschaften haben sich über die sie treffenden gesetzlichen Pflichten zu informieren und auf diese einzustellen. Vernachlässigen sie diese Pflichten oder versäumen sie zur Erfüllung dieser Pflichten bestehende Fristen, handeln sie grundsätzlich sorgfaltspflichtwidrig. Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass insbesondere an die Einhaltung der mit der Androhungsverfügung gesetzten Frist gesteigerte Sorgfaltsanforderungen zu stellen sind, nachdem zuvor bereits eine sich aus dem Gesetz ergebende Frist ungenutzt geblieben ist. Die Einlassung der Beschwerdeführerin rechtfertigt keine Ausnahme von diesem Grundsatz. Sie ist nicht geeignet, den Verschuldensvorwurf entfallen zu lassen. Die Beschwerdeführerin hat keine Gründe vorgetragen, die zu der Überschreitung der maßgeblichen Fristen führten und die Fristüberschreitung – jedenfalls aus Sicht der Beschwerdeführerin – rechtfertigen würden. Ein etwaiger Rechtsirrtum war jedenfalls vermeidbar, da unabhängig von der Frage der Europarechtskonformität von § 264 Abs. 3 i.V.m. § 290 HGB nach dem Wortlaut der Regelung jedenfalls klar und auch nicht europarechtlich zu beanstanden ist, dass der Konzernabschluss im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht werden muss, also auch bei Mutterunternehmen mit Sitz im EU-Ausland, s.o. Das Ordnungsgeld ist auch durch die Veröffentlichung, die nach Ablauf der mit der Androhungsverfügung gesetzten Nachfrist erfolgt ist, nicht entfallen, denn es hat auch Sanktionscharakter, ahndet also die bereits eingetretene Pflichtverletzung. Diese Auslegung des § 335 HGB hat das Bundesverfassungsgericht inzwischen gebilligt (Beschluss vom 11.03.2009, Az. 1 BvR 3413/08 = NZG 2009, 874). Nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist war das Ordnungsgeld daher unabhängig davon festzusetzen, ob die Offenlegung vor der Festsetzung noch nachgeholt worden ist. Die Höhe des Ordnungsgeldes ist nicht zu beanstanden. Das Ordnungsgeld beträgt nach § 335 Abs. 1 HGB mindestens 2.500,00 Euro und höchstens 25.000,00 Euro. Hier hat sich das Bundesamt darauf beschränkt, den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestbetrag von 2.500,00 Euro festzusetzen. Eine weitere Herabsetzung des Ordnungsgeldes ist - abgesehen von dem Fall des § 335 Abs. 3 Satz 5 HGB - ebenso wie ein Erlass aus Billigkeitsgründen nicht zulässig, und zwar auch dann nicht, wenn das Gericht das im Einzelfall vorliegende Verschulden – was hier deshalb dahinstehen kann – als gering bewertet (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 01.02.2011, 2 BvR 1236/10). Die Voraussetzungen des § 335 Abs. 3 Satz 5 HGB (geringfügige Fristüberschreitung) liegen nicht vor. Das Landgericht sieht in ständiger Rechtsprechung nur eine Fristüberschreitung von maximal zwei Wochen als geringfügig an. Die Höhe des Ordnungsgelds erscheint auch nicht unverhältnismäßig. Das Gericht muss berücksichtigen, dass der Gesetzgeber der Offenlegungspflicht eine hohe Bedeutung zugemessen und einen entsprechend hohen Mindestbetrag verbindlich festgelegt hat. Im Übrigen hätte es die Beschwerdeführerin, der die einschlägigen Vorschriften bekannt sein mussten oder jedenfalls durch die Androhungsverfügung bekannt gemacht wurden, in der Hand gehabt, durch eine rechtzeitige Offenlegung die Festsetzung eines Ordnungsgelds abzuwenden. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 335 Abs. 5 S. 7 HGB). Eine weitere Beschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig (§ 335 Abs. 5 S. 6 HGB). Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 EUR.