1 O 300/11 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften)

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Ausschreibung einer Betoninstandsetzung des Parkhauses T2 in F in Anspruch. Die Beklagte hatte die Klägerin von dem Bieterverfahren ausgeschlossen, obwohl diese das preislich günstigste Angebot unterbreitet hatte. Zuvor hatte die Beklagte im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung aufgefordert, Angebote zur Baumaßnahme „Instandsetzung Parkhaus T-Straße abzugeben. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, Anlage K 1, heißt es u.a.: „Anlagen: […] b) die immer 1-fach zurück zu geben sind: […] Leistungsbeschreibung Anlage LV M (Materialliste und Bieterangaben) […] Elektronische Angebotsabgabe ist nicht zugelassen“ In den Bewerbungsbedingungen heißt es weiter: „3. Angebot […] 3.1 Für das Angebot sind die von der Vergabestelle übersandten Vordrucke zu verwenden; das Angebot ist an der dafür vorgesehenen Stelle zu unterschreiben. Eine selbst gefertigte Abschrift oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses ist zulässig. Das von der Vergabestelle vorgegebene Leistungsverzeichnis ist alleine verbindlich.“ Die Klägerin reichte ihr Angebot fristgerecht am 20.05.2011 ein. Das Angebot der Klägerin war mit 521.799,90 € netto / 620.941,88 € brutto das preislich günstigste Angebot, vgl. Submissionsergebnis, Anlage K 5. Es enthielt statt des ihr im Rahmen der Ausschreibung überlassenen Leistungsverzeichnisses sogenannte „GAEB-Dateien“. GAEB steht für „Gemeinsamer Ausschuss Elektrotechnik und Bauwesen“. Dies sind Dateien mit Leistungsverzeichnispositionen, die der Vereinfachung der Kalkulation dienen und der Klägerin auf Anforderung von dem durch die Beklagte mit der Ausschreibungsbetreuung beauftragten Sachverständigenbüro T2 & C3 C per E-Mail zu diesem Zweck überlassen worden sind. GAEB-Dateien sollen mittelfristig das „papiergebundene“ Ausschreibungsverfahren ersetzen. Das von der Beklagten vorgegebenen Leistungsverzeichnis reichte die Klägerin nicht zurück, auch nicht unausgefüllt. Ferner übernahm die Klägerin die von der Beklagten vorgegebenen Ausführungszeiten, nämlich den 06.06.2011 (Ausführungsbeginn) und den 03.09.2011 (Ausführungsende) nicht in ihr Angebot. Stattdessen steht dort jeweils: „k. A.“ Die von der Beklagten vorgegebene Verpflichtungserklärung betreffend die besonderen Vertragsbedingungen (Blatt 11, 214/07) hat die Klägerin nicht selbst unterschrieben, sondern von einer von ihr vorgesehenen Nachunternehmerin, nämlich der Firma T GmbH aus X2, unterschreiben lassen. Dieser Nachunternehmer ist in dem weiter dafür vorgesehenen Formblättern 233 und 234 nicht benannt. Vielmehr ist stattdessen eine Fa. I GmbH aus X2 angegeben. Mit Schreiben vom 15.06.2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie von der Erteilung des Zuschlages nach § 16 Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen werden müsse, vgl. Anlage K6, da die erforderlichen Unterlagen teilweise in veränderter Form und damit ungültig vorgelegt worden seien. Der Auftrag wurde an die Firma U zu einem Betrag von 895.653,50 €, dem drittgünstigsten Angebot, vergeben. Zuvor war die zweitgünstigste Firma aufgefordert worden, die Auskömmlichkeit ihres Angebots zu belegen, woraufhin keine Antwort erfolgte. Die Klägerin behauptet, sie habe ihren Gewinn mit 10% der Nettoauftragssumme kalkuliert und demnach ca. 51.000 € Schaden erlitten, die sie nunmehr aus Kostenrisikogründen vorerst nur anteilig zu ca. 20% geltend mache. Der hilfsweise Feststellungantrag betreffe die „sonstigen Schäden“, die ihr entstanden seien. Ihr kalkulierter Gewinn ließe sich aus der zu Beweiszwecken beigefügten Urkalkulation ermitteln. Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe wegen der Beifügung von GAEB-Dateien nicht ausgeschlossen werden dürfen. Zum einen seien solche Dateien allgemein gebräuchlich, zum anderen sei eine Abschrift bzw. Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses ja ausdrücklich zugelassen. Ein Bestehen auf das Original-Leistungsverzeichnis sei darüber hinaus reine Förmlichkeit und daher unzulässig. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (05.09.2011) zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entsteht, dass ihr Angebot in dem Verfahren der öffentlichen Ausschreibung - Betoninstandsetzung Parkhaus T2 - nicht berücksichtigt und ihr der Zuschlag nicht erteilt wurde. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, die GAEB-Datei sei keine Kurzfassung oder Abschrift des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses, sondern eine ganz andere Fassung. Die Datei sei nur zur Vereinfachung der Kalkulation übersandt worden und nicht, um die Rückgabe des Leistungsverzeichnisses zu ersetzen. Daher habe jedenfalls das Original-Leistungsverzeichnis mit abgegeben werden müssen. Zudem, so die Behauptung der Beklagten, sei der Inhalt der GAEB-Datei in Abgleich mit dem Leistungsverzeichnisses auch verändert gewesen und daher gerade keine Abschrift oder Kurzfassung. Ein weiterer Ausschlussgrund liege darin, dass die Klägerin die Angebotsunterlagen verändert hat, indem sie nicht die von der Beklagtenseite vorgegebenen Ausführungszeiten (Ausführungsbeginn und Ausführungsende) übernommen sondern in ihrem geänderten Formblatt ausdrücklich keine Angaben („ k. A.“) gemacht habe (vgl. dazu Anlage K4, 1. Seite 1). Was die klägerseits vorgelegte Urkalkulation angehe, bestreitet die Beklagte, dass diese zu dem streitigen Bauvorhaben gehöre und vor dem Angebot hierfür erstellt worden ist. Jedenfalls ergebe sich hieraus ein weiterer Ausschlussgrund. Sie enthalte nämlich eine unzulässige Mischkalkulation insofern, als bei den Lohnkosten auch Sachkosten eingepreist worden seien. Insbesondere seien nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin auch Baustellengemeinkosten und andere Umlagen, wie zum Beispiel Baucontainer, in die Lohnkosten eingerechnet worden. Weiter bestreitet die Beklagte, dass ein etwaiger rechtswidriger Ausschluss von dem Bieterverfahren kausal für einen Schaden geworden wäre. Sie ist vielmehr der Ansicht, dass das Angebot in der nächsten Stufe auch wegen Unauskömmlichkeit nach § 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A hätte ausgeschlossen werden müssen. Schon der zweitgünstigste Anbieter, die Fa. C4 X, habe mit seinem Angebot 15% unter der Kostenschätzung der Beklagten gelegen und sei daher, erfolglos, zu einer Darlegung der Auskömmlichkeit aufgefordert worden. Das Angebot der Beklagten sei 20% unter der Kostenschätzung der Beklagten angesiedelt gewesen. Vor diesem Hintergrund bestreitet die Beklagte weiter auch die Höhe des Schadens. Jedenfalls eine Kalkulation auf weitere 10% der Nettosumme als Gewinn sei ausgeschlossen. Üblicherweise betrage die Gewinnmarge schon bei einem im Bereich der Kostenschätzung liegenden Bieter allenfalls 4 - 5 %. Da die Klägerin nur ca. 2% ihres behaupteten Gewinns einklagt, bestreitet die Beklagte vorsorglich, dass überhaupt eine Gewinnmarge in der klägerischen Kalkulation vorgesehen gewesen sei. Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist nicht begründet. 1. Zwar kann einem Bieter, der in einem nach der VOB/A durchgeführten Vergabeverfahren bei der Vergabeentscheidung übergangen worden ist, aus dem Gerichtspunkt der „culpa in contrahendo“ (jetzt §§ 281 Abs. 1, 311 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 241 Abs. 2 BGB) ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber zustehen, wenn ihm bei den Regeln der VOB/A genügendem rechtmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen und der ausgeschriebene Auftrag auch tatsächlich vergeben worden ist , (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 15.04.2008, X ZR 129/06 mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Vielmehr hat die Beklagte die Klägerin zu Recht im Vergabeverfahren ausgeschlossen, und zwar gleich aus mehreren Gründen. a) Ein erster Ausschlussgrund, auf den sich die Beklagte in erster Linie stützt, ergibt sich daraus, dass die Klägerin ihr Angebot nicht in der von der Beklagten vorgegebenen Form abgegeben hat. Anstelle des Leistungsverzeichnisses hat sie vielmehr ihr Angebot allein auf einer so genannten GAEB-Datei abgegeben. Hierin liegt ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009, welcher nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A 2009 zum Ausschluss des Angebots führte. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009 liegt grundsätzlich der Auftraggeber fest, in welcher Form Angebote abzugeben sind. Hier hatte die Beklagte in ihrer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots unstreitig und zweifelsfrei gegeben, dass auf jeden Fall die "Leistungsbeschreibung" zurückzugeben ist. Und dies hat die Klägerin ebenso unstreitig nicht getan. Zwar war nach den Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen eine selbst gefertigte Abschriften oder eine Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich zulässig. Ob hierunter auch die von der Klägerin abgegebene sogenannte GAEB-Datei fällt, mag letztlich dahin stehen. Denn selbst wenn man mit der Argumentation der Klägerin davon ausginge, so war sie gleichwohl nicht davon befreit, auch das Leistungsverzeichnis, und sei es auch nur unausgefüllt, also "blanco", zurückzugeben. Letzteres entsprach, wie bereits ausgeführt, der klaren Vorgabe der Beklagten in ihrer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Rückgabe des nicht ausgefüllten Leistungsverzeichnisses auch nicht als bloße Förmelei angesehen werden. Der Sinn und Zweck dieser Vorgabe ist vielmehr darin zu sehen, dass in jedem Fall der vom Auftraggeber verfasste Wortlaut des Leistungsverzeichnisses als allein verbindlich anerkannt werden muss. Letzteres sieht im Übrigen auch § 13 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A 2009 ausdrücklich vor und ist darüber hinaus auch in den Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen (dort Ziffer 3.2) noch einmal festgehalten. Sinn und Zweck dieser Regelung ist unter anderem, dass ein Dissens auf jeden Fall vermieden werden soll und muss, etwa wenn einem Bieter beim Abschreiben oder Kopieren bewusst oder unbewusst Fehler unterlaufen, mit der Folge, dass das abgegebene Angebot in seinem Wortlaut von dem vorgegebenen Leistungsverzeichnis des Auftraggebers abweicht. Mit der von der Beklagten geforderten Rückgabe des Leistungsverzeichnisses bringt ein Bieter jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass er dieses als allein verbindlich anerkennt. Ob stattdessen auch eine Erklärung nach § 13 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A 2009 genügt hätte, nämlich dass in jedem Fall der vom Auftraggeber verfasste Wortlaut als allein verbindlich anerkannt werde, kann dahinstehen, da die Klägerin auch eine solche Erklärung nicht abgegeben hat. b) Ein weiterer Ausschlussgrund ergibt sich daraus, dass die Klägerin das Angebot der Beklagten abgeändert hat. Hierin liegt ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2009, welcher nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A 2009 ebenfalls zum Ausschluss des Angebots führte. Unstreitig hat die Klägerin in ihrem selbst erstellten Angebot nämlich nicht die von der Beklagten vorgegebenen Ausführungszeiten (Ausführungsbeginn 06.06.2011 und Ausführungsende 03.09.2011) übernommen sondern stattdessen in der hierfür vorgesehenen Rubrik die Kürzel „k. A.“ verwendet, was wohl für „keine Angabe“ stehen soll. Auch hierin liegt ein formeller Verstoß. c) Ein weiterer Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2009, welcher nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A 2009 zum Ausschluss führt, liegt darin, dass die Klägerin die Verpflichtungserklärung (Besondere Vertragsbedingungen, Formblatt 11, 214/07) nicht selbst unterschrieben hat. Ohne Erfolg bezieht sich die Klägerin insoweit auf § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009, wonach beim Fehlen geforderter Erklärungen oder Nachweise diese vom Auftraggeber nachzufordern sind. Mit Recht vertritt die Beklagte insoweit die Auffassung dass diese Vorschrift keinen allgemeinen Korrekturtatbestand beinhaltet, sondern eng auszulegen ist. Auf das Fehlen von Unterschriften ist diese Vorschrift nicht entsprechend anzuwenden (vgl. OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg. 2/12 sowie Bundeskartellamt C2, 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 21.04.2011, Aktenzeichen VK 3 - 41/11 zur Parallelvorschrift des § 19 Abs. 2 VOL/A - EG. d) Da nach alledem drei Verstöße festgestellt sind, welche jeder für sich allein zum Ausschluss der Klägerin führt, bedarf es keiner weiteren Aufklärung dazu, ob die Klägerin durch Vornahme einer sogenannten Mischkalkulationen in ihrer Urkalkulation gegen § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 verstieß und ein solcher Verstoß ebenfalls zum Ausschluss führen würde. Allerdings sprechen aufgrund des Vorbringens der Klägerin im Schriftsatz vom 18.11.2012 und den entsprechenden Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin im Termin vom 21.11.2012 gute Gründe dafür, dass die Klägerin unzulässigerweise die Baustellengemeinkosten sowie die übrigen Umlagen (Bauleitung u. a.) mit in die Lohnkosten eingerechnet hat. Indessen hat die Klägerin ihre diesbezüglichen Erklärungen im Schriftsatz vom 18.12.2012 wieder relativiert und erklärt, es seien tatsächlich keine Sachkosten in die Lohnkosten eingepreist worden. Insofern habe sich der Geschäftsführer geirrt. Die Kalkulation sei durch den als Zeugen benannten Mitarbeiter, Herrn L, erstellt worden, und dieser habe keine Sachkosten die Lohnkosten einkalkuliert. e) Ebenso offen bleiben kann nach alledem, ob das Angebot der Klägerin auch deshalb hätte ausgeschlossen werden müssen, weil die angebotenen Preise nicht auskömmlich sind. Auch hierauf kommt es nicht mehr an, nachdem andere Ausschlussgründe ohne Durchführung einer Beweisaufnahme angenommen werden konnten. 2. Dies gilt ebenfalls für die Streitfrage, ob der Klägerin durch den Ausschluss ihres äußerst günstigen Angebots überhaupt ein Schaden entstanden ist. Auch dies bedarf keiner Aufklärung. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.