10 O 114/14

Tenor 1.Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte Zug-um-Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüstbaus und der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Baugenossenschaft ab dem 17.09.2013 verurteilt, an den Kläger 6265,05 EUR zu zahlen. 2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 Tatbestand 2 Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der H GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die Insolvenzschuldnerin war überwiegend im Gerüstbau tätig. Die Beklagte war Auftraggeberin der Insolvenzschuldnerin. Die Beklagte und die Insolvenzschuldnerin waren über einen Rahmenvertrag für werkvertragliche Zusammenarbeit Nr. 2013/001 vom 2.5.2013 sowie einer Zusatzvereinbarung zum Rahmenvertrag 2013/001 ebenfalls vom 2.5.2013 vertraglich verbunden. Gemäß 2.2 des Rahmenvertrages muss die Insolvenzschuldnerin unter Anderem eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Bauberufsgenossenschaft sowie eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes vorlegen. Nach 2.6 des Vertrages bestand die Pflicht zur Aktualisierung der Nachweise. Gemäß 2.8 des Rahmenvertrages waren Werklohnansprüche des Auftragnehmers erst bei Vorlage sämtlicher Unterlagen sowie Nachweise in der vertraglich vereinbarten Form zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Fälligkeitsbedingung ist der Auftraggeber berechtigt, Werklohnzahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten, auch wenn die Vertragsleistung vom Auftragnehmer bereits vollständig erbracht worden ist. Für den Fall, dass der Auftraggeber für nicht abgeführten Steuern sowie Sozialbeiträge des Auftragnehmers in Anspruch genommen werden sollte, verpflichtete sich der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, Herr I, in der Zusatzvereinbarung (Anlage K3) persönlich, den Auftraggeber von entsprechenden Forderungen der Finanzämter sowie Sozialkassen freizustellen sowie geleistete Zahlungen diesem zu erstatten. 3 Im August 2013 erhielt die Insolvenzschuldnerin von der Beklagten, konkret deren Niederlassung in C, einen Auftrag über den Aufbau eines Arbeits- und Schutzgerüstes für ein Bauvorhaben in L. Die Insolvenzschuldnerin führte die beauftragten Arbeiten unbeanstandet durch. Mit Datum vom 10.11.2013 erstellte die Insolvenzschuldnerin eine Rechnung über 6265,05 EUR brutto (Anlage K5). Der gesamte Zahlungsanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte betrug 138.341,52 EUR. 4 Die Beklagte forderte die Insolvenzschuldnerin mehrfach zur Vorlage der im Vertrag aufgeführten Unterlagen mit dem Hinweis auf den ihr ansonsten zustehenden Zahlungseinbehalt auf, ebenso den Kläger als Insolvenzverwalter. 5 Die Insolvenzschuldnerin hatte mehrfach eingesetzte Mitarbeiter nicht sozialversicherungstechnisch angemeldet. Die Bauberufsgenossenschaft erklärte gegenüber der Beklagten, dass sie keine Unbedenklichkeitsbescheinigung ausstellen werde, da die Insolvenzschuldnerin auch dort weder gezahlt, noch die konkreten Lohnsummen gemeldet habe. 6 Vorgerichtlich forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung auf. Mit Schreiben vom 22.1.2014 erkannte die Beklagte den Werklohnanspruch dem Grunde nach an, machte jedoch gleichzeitig die Vorlage von Belegen geltend und lehnte eine Zahlung bis zur Vorlage der Belege ab. In der weiteren Korrespondenz berief sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB im Hinblick auf die vertraglichen Vereinbarungen. 7 Der Kläger ist nicht in der Lage, die geforderten Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorzulegen. Die Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes meldete im Rahmen des Insolvenzverfahrens Forderungen in Höhe von 9000 EUR an. Die Berufsgenossenschaft beteiligte sich bisher noch nicht am Insolvenzverfahren. 8 Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu. Es handele sich allenfalls um ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht. Ein solches Recht nach § 273 BGB sei jedoch nicht insolvenzfest. Die Regelung des § 320 Abs. 1 BGB setze die Verletzung einer Hauptleistungspflicht durch die Insolvenzschuldnerin voraus. Die Forderung, auf welche das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, müsse mit der Hauptforderung aus dem gegenseitigen Vertrag in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Bei einem Werkvertrag verspricht der Auftraggeber regelmäßig Vergütung, um vom Auftragnehmer die Werkleistung zu erhalten. Entsprechend erstrecke sich das Gegenseitigkeitsverhältnis beim Werkvertrag auf alle Hauptleistungspflichten, grundsätzlich nicht auf Nebenleistungspflichten. Zwar solle das in der vertraglichen Regelung vorgesehene Zurückbehaltungsrecht die Beklagte insbesondere vor einer Inanspruchnahme aus § 28 d Absatz 3a bis 3b SGB IV in Verbindung mit § 150 Abs. 3 SGB VII für die von der Schuldnerin zu entrichtenden Beiträge schützen. Diesbezüglich habe der BGH jedoch bereits entschieden (Urteil vom 2.12.2004, IX ZR 200/03), dass die Entgeltpflicht der Beklagten und die Pflicht der Schuldnerin, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen, nicht in einem synallagmatischen Verhältnis stünden. Nichts anderes könne deshalb für die entsprechenden Nachweise gelten. Widrigenfalls gelangte man zu einer in der InsO nicht vorgesehenen Befriedigungsmöglichkeit für die Beklagte. Zwar hafte die Beklagte gemäß § 28 Abs. 3 SGB IV für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge und gemäß § 14 AEntG für nicht gezahlte Beiträge zur SOKA, jedoch stünde ihr, da sie – unstreitig – noch nicht in Anspruch genommen worden ist, lediglich ein Freistellungsanspruch gegen die Schuldnerin zu. Mithin habe sie kein Aufrechnungsrecht. Entsprechend sei sie wie ein Bürge mit ihrer Forderung vom Insolvenzverfahren ausgeschlossen, § 44 InsO. Soweit der Bürge hingegen den Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befriedige, erhalte er keine Befriedigung aus der Masse, da er an die Stelle des vormaligen Insolvenzgläubigers trete. Eine andere Sichtweise würde der Regelung des § 95 Abs. 1 S. 1 und 3 InsO entgegenstehen, denn dann könne der Drittschuldner auch nach Verfahrenseröffnung wirksam aufrechnen. Entsprechend erhalte die Beklagte ein Verwertungsrecht an der Werklohnforderung, was auch dem Charakter des § 320 BGB widerspreche, der keine Befriedigungsmöglichkeit vorsieht. Die insolvenzfesten Sicherungs- und Befriedigungsrechte der Gläubiger seien in der Insolvenzordnung abschließend aufgezählt. Weder durch Parteivereinbarung noch durch richterliche Rechtsfortbildung sei es möglich, einen neuen Typ eines Absonderungsrechtes zu schaffen. Ferner führe das Zurückbehaltungsrecht, sofern eine Inanspruchnahme als Bürge nicht erfolge, zu einer ungerechtfertigten Bereicherung bei der Beklagten, da nach Abschluss des Insolvenzverfahrens kein Rechtsträger und kein Organ vorhanden sei, die den unbezahlten Werklohnanspruch geltend machen könnten. Gemäß § 1 InsO ist das Vermögen der Insolvenzschuldnerin jedoch vollständig zu verwerten. 9 Ferner weise der vorliegende Fall die Besonderheit auf, dass eine persönliche Haftungsfreistellung erfolgt ist durch den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Insoweit bestünde keine Notwendigkeit, dass der Insolvenzverwalter und der Kläger eine weitere zusätzliche Sicherheit stelle. Die Beklagte sei insoweit auf die Freistellung durch den Geschäftsführer zu verweisen. 10 Der Kläger beantragt, 11 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6265,05 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.02.2014 zu zahlen. 12 Die Beklagte hat den Anspruch in Höhe von 6265,05 EUR mit dem Vorbehalt der Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialkasse des Gerüstbaus und der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Baugenossenschaft ab dem 17.09.2013 anerkannt und beantragt im Übrigen, 13 die Klage abzuweisen. 14 Sie bezieht sich auf ein Urteil des OLG Köln vom 19.10.2012 zu 19 U 67/12 und ist der Ansicht, ihr stünde die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB zu. Im Hinblick auf die Auskünfte der Baugenossenschaft drohe ihr eine konkrete Gefahr, wegen der nicht von der Gemeinschuldnerin geleisteten Beträge von den Sozialkassen in Anspruch genommen zu werden, sogar in einer über den einbehaltenen Betrag hinausgehenden Höhe. Ferner sei zu erwarten, dass auch andere Beiträge an weitere öffentliche Stellen nicht abgeführt worden seien, weshalb die Beklagte auch diesbezüglich der Gefahr ausgesetzt sei, dass sie auch insoweit in Anspruch genommen werde. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst vorgelegten Anlagen sowie das Protokoll des Termins zur mündlichen Verhandlung verwiesen. 16 Entscheidungsgründe 17 Die zulässige Klage hat keinen über das Anerkenntnis der Beklagten hinausgehenden Erfolg. 18 Ein über das Anerkenntnis der Beklagten hinaus gehender Anspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB steht dem Kläger nicht zu. Dies ergibt sich auch nicht aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Denn die Beklagte kann sich auf § 320 BGB berufen. 19 Die Beibringung der nach 2.2 des Rahmenvertrages erforderlichen Unterlagen ist eine Nebenpflicht von wesentlicher Bedeutung für die Beklagte. Die Existenz solcher Nebenpflichten von wesentlicher Bedeutung ist anerkannt, auf diese ist § 320 BGB anwendbar (Palandt/Grüneberg, 73 Aufl., § 320 Rn. 4, vor § 320 Rn. 17). 20 Das in Ziffer 2.2 des Rahmenvertrages vorgesehene Recht, Zahlungen auf die Schlussrechnung solange einzubehalten, bis sämtliche Unterlagen vorliegen, soll die Beklagte insbesondere vor einer Inanspruchnahme durch die Sozialversicherungsträgter betreffend die von der Schuldnerin zu entrichtenden Beiträge schützen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19. Oktober 2012 – 19 U 67/12, I-19 U 67/12 –, juris). Die besondere Bedeutung dieser Regelung ergibt sich bereits daraus, dass die 2.2 des Rahmenvertrages zwei volle Seiten entsprechend knapp 10% des 22 Seiten umfassenden Vertragswerkes einnimmt. Ferner ist festgehalten, dass die Nachweise nicht älter als drei Monate, mithin aktuell sein müssen. Zudem ist geregelt, dass diese Bescheinigungen regelmäßig, mithin nicht nur einmalig, beizubringen sind. Entsprechend kann nicht angenommen werden, dass es sich um eine – eventuell verzichtbare – Nebenpflicht handeln soll. Diese Pflicht wird auch in 2.6 des Vertrages nochmals betont, in welchem festgehalten ist, dass diese Bescheinigungen stets in aktueller Version dem Auftraggeber vorzulegen sind. Für eine Nebenpflicht von wesentlicher Bedeutung streitet auch die faktische Handhabung, der gelebte Vertrag, denn die Beklagte hatte die Insolvenzschuldnerin mehrfach zur Vorlage der Bescheinigungen aufgefordert und forderte auch im Rahmen des Insolvenzverfahrens den Kläger hierzu auf, weshalb der Sachverhalt nicht mit dem das Kammergericht entschiedenen Fall (KG, Urteil vom 04.04.2006 - 7 U 247/05, juris Rn. 16, 17) vergleichbar ist. Diesem Ergebnis steht die von dem Kläger zitierte Entscheidung des BGH vom 2.12.2004 (IX ZR 200/03) nicht entgegen. Insoweit kann die Kammer offen lassen, ob die vorliegende Vertragskonstellation (Beibringung von Belegen gegenüber dem Vertragspartner einer Werkvertragsforderung), mit der dortigen (Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge im Verhältnis Leiharbeitsagentur zu Auftraggeber) vergleichbar ist. Denn der BGH hat ausdrücklich festgestellt (juris Rn. 33), dass – im Unterschied zu der vorliegenden Konstellation – dem dortigen Vertragspartner freigestellt war, wie er die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge vornimmt, da insbesondere auch der Überlassungsvertrag keine konkreten Regelungen für die Erfüllung der Nebenpflicht vorgesehen hat. Der hiesige Rahmenvertrag sieht demgegenüber die dargestellten konkreten Regelungen für die Art der Erfüllung der Nebenpflicht vor und betont – wie ausgeführt – die Wichtigkeit dieser. Es handelt sich mithin nicht um ein obiter dictum, sondern der BGH hat diese an dem beiderseitigen Willen vorzunehmende Auslegung betont (BGH a.a.O. juris Rn. 34). 21 Auch ist der Sicherungszweck der Regelung nicht entfallen, da faktisch eine Inanspruchnahme der Beklagten droht. Denn sie haftet nach wie ein Bürge für die Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin. Die Beklagte haftet wie ein selbstschuldnerischer Bürge nach sozialrechtlichen Vorschriften. Nach § 150 SGB VII gelten für die Beitragshaftung bei der Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrages im Baugewerbe § 28e Absatz 3a bis 3f sowie § 116a des Vierten Buches entsprechend. Gemäß § 28e Abs. 3a SGB IV haftet ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 101 Absatz 2 des Dritten Buches beauftragt, für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem Unternehmer beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Nach § 101 Abs. 2 SGB III ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen; Ein Betrieb, der überwiegend Bauvorrichtungen, Baumaschinen, Baugeräte oder sonstige Baubetriebsmittel ohne Personal Betrieben des Baugewerbes gewerblich zur Verfügung stellt oder überwiegend Baustoffe oder Bauteile für den Markt herstellt, sowie ein Betrieb, der Betonentladegeräte gewerblich zur Verfügung stellt, ist kein Betrieb des Baugewerbes. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Begriff der Bauleistung umfassend zu verstehen (Gagel-Bieback SGB III, 53. Ergänzungslieferung, § 101 Rn. 34), weshalb auch die Montage eines Baugerüsts auf der Baustelle hierunter fällt (Gagel-Bieback a.a.O. Rn. 38). Entsprechend hat die Insolvenzschuldnerin eine Bauleistung erbracht, weshalb die Beklagte für die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge wie ein selbstschuldnerischer Bürge haftet. Die Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes meldete im Rahmen des Insolvenzverfahrens Forderungen in Höhe von 9000 EUR an. 22 Ausweislich der Regelung in 2.8 des Vertrages sind Werklohnansprüche des Auftragnehmers erst bei Vorlage der Unterlagen sowie Nachweise zur Zahlung fällig. Bis zum Eintritt dieser Bedingung ist der Auftraggeber berechtigt, Zahlungen ganz oder teilweise zurückzuhalten, auch wenn die Vertragsleistung vom Auftragnehmer bereits vollständig erbracht worden ist. Entsprechend darf – wie in der zitierten Entscheidung des OLG Köln – auch hier das Fehlen der Bescheinigung nach der Schlussrechnung entgegengehalten werden, woraus zu folgern ist, dass die Bescheinigungen noch einheitlich mit der Schlussrechnung beigebracht werden können. Entsprechend ist die Regelung des § 103 InsO ebenso nicht einschlägig. Denn es handelt sich infolge der vertraglichen Regelung gerade nicht um eine teilbare Leistung, die bereits vor der Insolvenzeröffnung hätte erbracht werden müssen. Der Beklagten steht insoweit nicht lediglich ein Schadensersatzanspruch zu, sondern weiterhin das Zurückbehaltungsrecht. 23 Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, sich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu berufen. Zwar ist in Übereinstimmung mit der vorzitierten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Köln davon auszugehen, dass nicht nur die Vorlage der unter Ziffer 2.2 genannten Bescheinigungen genügt, um die Gegenleistung zu erbringen, sondern auch andere Wege des Nachweises einer nicht mehr bestehenden Haftung ausreichend sind. Jedoch gibt es weder Anhaltspunkte dafür, dass keine Beitragsrückstände bestehen, noch steht die Zusatzvereinbarung, die durch den Geschäftsführer der Beklagten unterschrieben worden ist, einer Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht entgegen. Die Freistellung durch den Geschäftsführer müsste, um ein Äquivalent zu der Vorlage der geforderten Bescheinigungen darzustellen, werthaltig sein. Dies hat der Kläger nicht dargetan. Insoweit ist zu bedenken, dass sich der Geschäftsführer einer insolventen GmbH, die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt hat, regelmäßig mit Forderungen der Sozialversicherungsträgern nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266a StGB und oftmals mit Ansprüchen nach § 64 GmbHG konfrontiert sieht. Auf den ihm diesbezüglich eingeräumten Schriftsatznachlass hat der Kläger erklärt, keine Erkenntnisse im Hinblick auf die Vermögensverhältnisse des Geschäftsführers zu haben. Eine eigene Haftungsfreistellung hat der Kläger nicht erklärt, ebenso keine Bankbürgschaft gestellt. 24 Die Einrede war nicht nach § 320 Abs. 2 BGB einzuschränken. Die Beklagte hat bereits nur einen geringen Teil der gesamten Forderung einbehalten. 25 Vor diesem Hintergrund, nämlich dass der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zusteht, können die weiteren von dem Kläger vorgebrachten Argumente dahinstehen. Nur wenn zuvor die Anwendbarkeit des § 320 BGB verneint wurde, gelangt man zu der Prüfung betreffend die Saldierung in der Insolvenz, §§ 95 Abs. 1 S. 1 und 3, 44 InsO und §§ 774f. BGB. Auch die Überlegung, dass nach Abschluss des Insolvenzverfahrens eine ungerechtfertigte Bereicherung vorliege, verfängt nicht. Auch dann kann sich die Beklagte noch Haftungsansprüchen ausgesetzt sehen. Entsprechend ist auch die von dem Kläger vorgelegte Entscheidung des OLG Zweibrücken vom 10.12.2002 zu 8 U 70/02 nicht einschlägig. Die dort zwischen den Parteien vereinbarte Vertragsgestaltung sah keine Fälligkeitsvereinbarung, sondern vor allem ein vertraglich vereinbartes Zurückbehaltungsrecht und eine Aufrechnungsvereinbarung vor, wobei sich die Beklagte auf die Aufrechnungsvereinbarung stützte. Mit den hier maßgeblichen Fälligkeitsgesichtspunkten setzt sich diese Entscheidung nicht auseinander. 26 Entsprechend stehen dem Kläger die begehrten Zinsen nicht zu. Verzug bestand nicht, da die Beklagte den Anspruch dem Grunde nach bereits vorgerichtlich entsprechend der prozessualen Erklärung anerkannt hatte. 27 Andere Anspruchsgrundlagen, die der Klage im weiteren Umfang zum Erfolg verhelfen würden, sind nicht ersichtlich. 28 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 93 ZPO. Im Hinblick auf das Anerkenntnis Zug-um-Zug bei Klageabweisung im Übrigen ist § 93 ZPO anwendbar (vgl. MünchKomm/Schulz ZPO, 4. Auflage, § 93 Rn. 10). Die Beklagte hatte vorgerichtlich den Anspruch unter demselben Vorbehalt anerkannt und auch im Rechtsstreit auf die Verteidigungsanzeige folgend ein entsprechendes Anerkenntnis unverzüglich erklärt. In Verzug befand sie sich – wie dargestellt – in diesem Zeitpunkt nicht. 29 Der Schriftsatz des Klägers vom 01.10.2014 bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, § 156 ZPO. Dieser enthielt keinen neuen Tatsachenvortrag. 30 Streitwert : 6265,05 EUR