1 O 344/16 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften)

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin ist ein in Bonn ansässiges Unternehmen, das auf den Bereich Heizungs- und Sanitärbau spezialisiert ist. Die Beklagte ließ in den Jahren 2015/2016 die Gesamtschule X2 in C sanieren. Hierzu schrieb sie als öffentliche Auftraggeberin im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Sanitärarbeiten bezüglich des vorgenannten Objekts aus. Mit den Ingenieurleistungen für die haustechnischen Gewerke beauftragte die Beklagte die Streithelferin. Zu deren Aufgaben gehörte es u.a., das Leichtungsverzeichnis (LV) für das Gewerk Sanitärinstallation auszuarbeiten. Unter Verwendung des LV der Streithelferin vom 10.11.2015 schrieb die Beklagte die Sanitärinstallationsarbeiten öffentlich aus, § 3 Abs. 1 VOB/A. Nach dem LV sollte die Ausschreibung zu Einheitspreisen erfolgen. Das LV umfasst 128 Positionen (98 Grundpositionen, 28 Eventualpositionen und 2 Positionen angehängte Stundenlohnarbeiten). Kennzeichnend für die ausgeschriebenen Eventualpositionen ist, dass als Mengeneinheit stets “1“ angegeben wird und eine Eintragung in die senkrechte Spalte GP (Gesamtpreis) nicht zu erfolgen hat. Dies führt dazu, dass die Preise für die Eventualleistungen in die Angebotssumme nicht einfließen. Die Ausschreibung der angehängten Stundenlohnarbeiten (Titel 1.9) erfolgte in gleicher Weise. Es war objektiv nicht notwendig, 28 Eventualpositionen in das LV aufzunehmen. Die Beklagte verließ sich darauf, dass das LV durch die Streithelferin ordnungsgemäß ausgearbeitet wurde. Ihr fielen die Defizite nicht auf. Das Vergabeverfahren wurde am 16.11.2015 bekanntgemacht. Bestandteil der Vergabeunterlagen waren die Bewerbungsbedingungen der Beklagten (Anlage B1). Diese treffen keine Aussage darüber, wie Eventualpositionen und angehängte Stundenlohnarbeiten bei der Wertung der Angebote (§ 16 VOB/A) zu berücksichtigen sind. Die Klägerin erstellte ihr Angebot auf der Basis der von der Beklagten übermittelten Ausschreibungsunterlagen (LV) und reichte es rechtzeitig ein. Das Angebot der Klägerin vom 07.12.2015 belief sich auf eine Nettoauftragssumme von 79.827,69 € (94.994,95 € brutto). Der Submissionstermin fand am 07.12.2015 statt. Es lagen 7 Angebote vor. Die Streithelferin prüfte die Angebote. Sie wertete ausschließlich die Grundpositionen, nicht aber die 28 Eventualpositionen und die beiden Positionen betreffend angehängte Stundenlohnarbeiten aus. Dabei ergab sich, dass die Klägerin Mindestbietende war. Der Beklagten fiel sodann auf, dass die Klägerin unter den Positionen 1.9.1 (1 h Baufacharbeiter) sowie 1.9.2 (1 h Bauhelfer) die mit Abstand höchsten Preise eingesetzt hatte. Auf Veranlassung der Beklagten nahm die Streithelferin eine neue Wertung vor. Nunmehr wurden auch die Eventualpositionen und die angehängten Stundenlohnarbeiten in die Wertung einbezogen. Die voraussichtliche Anzahl der Facharbeiter und der Helferstunden wurde hierbei geschätzt. Nach der Einschätzung der Streithelferin waren mindestens 45 Facharbeiterstunden und 45 Helferstunden anzusetzen. Auf dieser Grundlage wurde ein neuer Preisspiegel erstellt. Danach war die Klägerin nicht mehr Mindestbietende. In Anbetracht der auf dieser Basis von der Beklagten ermittelten jeweiligen Angebotssummen wies die Fa. Q GmbH & Co. KG (nachfolgend: Fa. Q) das betragsmäßig günstigste Angebot auf. Die Beklagte erteilte diesem Unternehmer am 01.02.2016 den Zuschlag. Die Fa. Q führte die Arbeiten aus. Die Schlussrechnung liegt noch nicht vor. Bislang stellte die Fa. Q 121 Facharbeiterstunden und 11,5 Helferstunden in Rechnung. Die Klägerin bot in den Positionen 1.9.1 und 1.9.2 jeweils 75,00 € netto an, die Firma Q 44,00 € in der Position 1.9.1 und 29,50 € in der Position 1.9.2. Die Klägerin wendet sich gegen das nachträgliche Ändern der Vordersätze bei den Positionen 1.9.1 und 1.9.2 mit jeweils 45 Stunden. Mit der Klage verlangt sie einen Betrag von 27.013,86 € als Ersatz für entgangenen Gewinn. Von der behaupteten Abrechnungssumme von 93.507,47 € netto bringt die Klägerin ersparte Kosten von angeblich 69.168,21 € in Abzug. Der genannte Abzug soll sich ergeben aus Materialeinsatz von 43.682,13 €, Lohnaufwand für eigenes Personal von 21.812,54 € und Nachunternehmerkosten von 2.392,54 €. (Anmerkung: Die Rechnung ist rechnerisch unstimmig. Die Einzelbeträge ergeben in der Summe 67.887,21 €.) Die Klägerin bezieht sich hierzu auf die Anlage RNSP 8. Die Klägerin behauptet, bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Der Ansatz von 45 Stunden sei willkürlich erfolgt. Es seien im Nachhinein genau so viele Stunden angesetzt worden, dass sich genau damit die Bieterreihenfolge geändert habe. Des Weiteren behauptet sie, unter Berücksichtigung von Eventualpositionen und Stundenlohnarbeiten hätte sich eine Abrechnungssumme von 93.507,47 € netto ergeben. Ersparte Kosten seien in Höhe von 69.168,21 € angefallen. Die Klägerin hat zunächst Klage im Urkundenprozess erhoben und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 24.339,24 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 6 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 29.03.2017 (Bl. ## f. d.A.) hat sie das Abstehen vom Urkundenprozess erklärt hat, die Klage in Höhe von 1.204,20 € zurückgenommen und beantragt klageerweiternd nunmehr, die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.013,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei der Anlage RNSP 8 um die Urkalkulation handelt. Sie behauptet, die Klägerin habe die Defizite der Ausschreibung sehr genau erkannt und dementsprechend die Preise der Eventualpositionen und der angehängten Stundenlohnarbeiten wesentlich höher als die Preise der Grundpositionen kalkuliert. Diese habe damit versucht, sich unter Ausnutzung der Defizite des LV Vorteile zu Lasten der Beklagten und der übrigen Bieter zu verschaffen. Zudem beruft die Beklagte sich darauf, dass der Schaden der Klägerin auch entstanden wäre, wenn sie das LV korrigiert und das Vergabeverfahren in den Zustand vor Abgabe der Angebote zurückversetzt hätte. Mit Schriftsatz vom 20.01.2017 (Bl. ## d.A.) hat die Beklagte der X Ingenieure GmbH den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 06.03.2017 (Bl. ## d.A.) ist die Streitverkündete dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und hat sich mit Schriftsatz vom 12.04.2017 (Bl. ### d.A.) dem Antrag der Beklagten angeschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. Durch das Abstehen vom Urkundenprozess blieb der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig (§ 596 ZPO). Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 27.013,86 €. Insbesondere folgt ein Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten entgangenen Gewinns wegen des unterbliebenen Zuschlags nicht aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Durch die Ausschreibung und Angebotsabgabe ist zwischen den Parteien ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zustande gekommen, dass die Beklagte zur Beachtung der Vergabevorschriften verpflichtete. Grundsätzlich ist bei einer Verletzung von vorvertraglichen Pflichten im Sinne der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB der Schadensersatz auf den Ersatz des Vertrauensschadens oder negativen Interesses beschränkt, d.h. der Berechtigte ist so zu stellen, als habe er am Ausschreibungsverfahren nicht teilgenommen und alle hierdurch veranlassten Aufwendungen erspart. In Ausnahmefällen kann aber das Erfüllungsinteresse Maßstab für die Schadensberechnung sein. Danach ist der Geschädigte so zu stellen, als habe er den Auftrag erhalten und erfolgreich, also mit Gewinn, zu Ende geführt. Dies beruht auf dem Gedanken, dass der öffentliche Auftraggeber mit den VOB/A und deren Veröffentlichung eine gewisse Selbstbindung geschaffen hat. Dies begründet bei den Bietern ein festes Vertrauen darauf, dass sie korrekt eingehalten wird und dass das wirtschaftlichste Angebot zwangsläufig zum Zuge kommt. (OLG Köln, Urteil vom 18.06.2010, Az.: 19 U 98/09 Rz. 57, juris). Das geltend gemachte positive Interesse kann die Klägerin nur dann ersetzt verlangen, wenn sie bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen (BGH, Urteil vom 25.11.1992, Az.: VIII ZR 170/91 Rn. 12, juris; Urteil vom 03.04.2007, Az.: X ZR 19/06 Rn. 8, juris). Der Bieter trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihm ohne die Pflichtverletzung des Auftraggebers der Zuschlag erteilt worden wäre (BGH a.a.O.). Es kann dahinstehen, ob ein Schadensersatzanspruch der Klägerin schon deshalb ausscheidet, weil sie wegen mangelnder Zuverlässigkeit (§ 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A) hätte ausgeschlossen werden müssen. Eine solche ist anzunehmen, wenn der Bieter Fehler im LV erkennt, er den Auftraggeber hierüber nicht informiert und er sich stattdessen durch Ausnutzung des Fehlers eine günstige Wettbewerbsposition verschafft (Ingenstau-Korbion/Schranner, 19. Aufl., § 2 VOB/A Rn. 33). Des Weiteren kann dahinstehen, ob eine mangelnde Zuverlässigkeit i.S.d. § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A daraus resultiert, dass die Klägerin eine Mischkalkulation hinsichtlich der Facharbeiter- und Helferstunden vorgenommen haben könnte. Der Klägerin ist bereits die Darlegung nicht gelungen, dass ihr ohne die Pflichtverletzung der Beklagten der Zuschlag erteilt worden wäre. Die Ausschreibung erfolgte vergaberechtswidrig. Maßgeblich sind die Vorschriften der VOB/A Abschnitt 1, Ausgabe September 2012. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A sind Bedarfspositionen im LV grundsätzlich nicht zulässig. Insbesondere Eventualpositionen mit dem Mengenansatz “1“ hätte die Beklagte nicht in das LV aufnehmen dürfen. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A dürfen angehängte Stundenlohnarbeiten nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden. Die voraussichtliche Menge an Stunden ist realistisch zu schätzen. Auch hier ist eine Ausschreibung ohne Vordersatz bzw. mit dem Vordersatz “1“ unzulässig. Der Klägerin obliegt es, darzulegen und zu beweisen, dass sie den Zuschlag erhalten hätte, wenn die Eventualpositionen allenfalls in einem geringen Umfang in das LV aufgenommen worden wären und die Tagelohnstunden bereits bei der Ausarbeitung des LV geschätzt und mit entsprechenden Mengenansätzen in das LV aufgenommen worden wären. Gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A war der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Der Vergabewettbewerb soll nicht das allein auf dem Papier günstigste Angebot herausfiltern, sondern es soll das Angebot den Zuschlag erhalten, das auch bei Abwicklung des Auftrags das wirtschaftlichste bleibt (BKartA Bonn, Beschluss vom 25. August 2016 – VK 2 - 71/16 – Rn. 80, juris unter Anwendung der VOB/A 2012). Es kommt damit nicht auf das Angebot an, welches im Rahmen der Submission fälschlich erst einmal als das günstigste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend (§ 16 Abs. 6 Nr. 3 S. 3 VOB/A). Die Klägerin musste demnach darlegen und beweisen, dass ihr Angebot das wirtschaftlichste war. Es reicht hierzu nicht aus, darzulegen, dass ihr Angebot das niedrigste war. Insbesondere die voraussichtlich anfallenden Facharbeiterstunden, deren endgültiger Umfang mangels Erteilung der Schlussrechnung derzeit noch nicht feststeht, wären hiernach von der Klägerin darzulegen gewesen. Die Klägerin berechnet zwar ihren entgangenen Gewinn, es fehlt aber an jeglichem Vorbringen dazu, warum ihr Angebot - insbesondere verglichen mit dem Angebot der Fa. Q - das wirtschaftlichste gewesen wäre. Die Klägerin wendet sich gegen das nachträgliche Ändern der Vordersätze bei den Positionen 1.9.1 und 1.9.2 mit jeweils 45 Stunden. Eine konkrete Auseinandersetzung mit dem von der Beklagten geschätzten Aufwand von 45 Stunden erfolgt - auch im nachgelassenen Schriftsatz - jedoch nicht. Es erfolgt auch keine nachvollziehbare Berechnung durch die Klägerin. Der Verweis auf die Anlage RNSP 8 genügt nicht. Die Klägerin kann sich auch nicht einfach auf die bislang seitens der Fa. Q in Rechnung gestellten 121 Facharbeiterstunden und 11,5 Helferstunden berufen (siehe Bl. ##, ## d.A.). Auch unter Annahme von Darlegungs- und Beweiserleichterungen in Fällen, in denen ein Vergabeverfahren rechtswidrig vor Erteilung des Zuschlags durch den Auftraggeber beendet wurde (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.06.2010, Az.: 19 U 98/09 Rz. 57, juris), genügt das Vorbringen der Klägerin nicht. Denn Voraussetzung des Anspruchs eines Bieters auf Schadensersatz in Höhe des Erfüllungsinteresses ist zumindest, dass auf sein Angebot bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens mit großer Wahrscheinlichkeit der Zuschlag erteilt worden wäre (vgl. OLG Köln a.a.O.). Dass die Klägerin bei einer Wiederholung unter Zugrundelegung eines korrigierten LV Mindestbietende geblieben wäre und den Zuschlag hätte erhalten müssen, ist nicht dargelegt. Hierfür spricht auch keine große Wahrscheinlichkeit. Wie bereits dargestellt, legt die Klägerin keine Berechnung dar, nach welcher ihr Angebot - ohne den Pflichtverstoß der Beklagten - das wirtschaftlichste gewesen wäre. Die von der Klägerin errechnete tatsächliche Auftragssumme von 93.507,47 € netto (Bl. # d.A.) entspricht 111.273,89 € brutto. Man könnte davon ausgehen, dass ihre Ausführungen dahin zu verstehen sind, dass es sich bei der sogenannten tatsächlichen Auftragssumme um die Angebotssumme von netto 79.827,69 € (Bl. # d.A.) zuzüglich der Vergütungen für Eventualpositionen und die angehängten Stundenlohnpositionen von 13.689,57 € (Bl. ## d.A.) handeln soll, wenngleich eine Addition der beiden Beträge dies nicht ergibt. Im Weiteren addiert sie der Klageforderung ohne tragfähige Grundlage die Kosten für 120 Facharbeiterstunden und 10,5 Helferstunden hinzu (Bl. ### d.A.). Es oblag der Klägerin, ihre Kalkulation offenzulegen und darzulegen, dass sie auf Basis einer von ihr nachvollziehbar dargestellten voraussichtlich insgesamt anfallenden Stundenanzahl (welche im LV der Beklagten offengelassen war) das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Diese Stundenanzahl muss nicht der von der Fa. Q in einer Zwischenabrechnung aufgeführten Stundenanzahl entsprechen. So kann es sein, dass die Klägerin unter Einsatz anderer Arbeitsgeräte eine höhere oder niedrigere Stundenanzahl beansprucht hätte. Anhaltspunkte für ein gezieltes Umgehen der Klägerin bestehen nicht. Insbesondere war es der Klägerin unbenommen, anhand der (unvollständigen) Vorgaben der Beklagten im LV unter ergänzender Berücksichtigung der voraussichtlich anfallenden Stunden das wirtschaftlichste Angebot abzugeben. Die Beklagte räumt ein, dass ihre Ausschreibung unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A erfolgt ist und vergaberechtswidrig war. Des Weiteren hat sie im Termin erklärt, ihre Ausschreibungen nunmehr unter Beachtung der vorgenannten Bestimmung durchzuführen. Soweit die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz anführen lässt, noch bei einer Stundenanzahl von 43 Stunden wäre sie die günstigste Bieterin gewesen, kann hieraus kein gezieltes Umgehen der Klägerin gefolgert werden. Denn der tatsächliche Stundenumfang lag bereits in einer Zwischenrechnung der Fa. Q bei 121 Facharbeiterstunden und 11,5 Helferstunden. Umso mehr Stunden angesetzt worden wären, desto größer wäre die Abweichung des Angebots der Klägerin von demjenigen der Fa. Q gewesen. Anhaltspunkte für ein gezieltes Umgehen der Klägerin hätten vielmehr dann nahe gelegen, wenn der tatsächliche Stundenumfang weniger als 45 Stunden betragen hätte. Hinzu kommt, dass die Klägerin vorträgt, es liege kein Fall einer Mischkalkulation vor, sondern ein hoher Preis in der Position 1.9.2. Auch vor dem Hintergrund der klägerseits angesetzten hohen Preise für Bauhelfer ist nicht plausibel, warum ihr Angebot das wirtschaftlichste gewesen sein soll. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A ist die Aufnahme von Eventualpositionen und Stundenlohnarbeiten in das LV grundsätzlich unzulässig. Gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Die Klägerin hat im Angebot in den Positionen 1.9.1 und 1.9.2 ihren Stundenlohn mit 75,00 € beziffert. Die Beklagte konnte auf Basis der Angaben der Klägerin die Eventualpositionen und angehängten Stundenlohnarbeiten kalkulieren. Diese Kalkulation und die so ermittelte Bieterreihenfolge wurden von der Klägerin nicht substantiiert angegriffen. § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A soll einen fairen Wettbewerb gewährleisten und verhindern, dass ein Zuschlag erfolgt, ohne dass die fehlende Wirtschaftlichkeit erkannt worden ist (Hertwig/Slawinski in: Dreher/Motzke, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, VOB/A, § 7 Rn. 71). Die Beklagte hat bei der Ausschreibung gegen diese Bestimmung verstoßen. Sie war deshalb aber nicht gehalten, eine von ihr erkannte fehlende Wirtschaftlichkeit des Angebots der Klägerin im Verhältnis zu anderen Angeboten zu ignorieren. Die Klägerin wusste, dass Eventualpositionen und angehängte Stundenlohnarbeiten nicht lediglich mit dem Mengenansatz “1“ anfallen würden. Es oblag der Klägerin darzulegen, dass ihr Angebot das wirtschaftlichste war. Dem ist sie nicht nachgekommen. Insbesondere hat sie die von der Beklagten geschätzte Stundenanzahl von 45 Stunden nicht substantiiert angegriffen. Im Gegenteil legt sie für die Berechnung des entgangenen Gewinns 121 Facharbeiterstunden und 11,5 Helferstunden zugrunde. Sofern sie dargelegt hätte, dass sie ursprünglich weniger als 45 Stunden kalkuliert hat, hätte man davon ausgehen können, dass ihr Angebot im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung möglicherweise wirtschaftlicher war als das der Fa. Q Ohne eine derartige Darlegung liegen hierfür aber keine Anhaltspunkte vor. Auch wenn der Beklagten durch den Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A ein Vergaberechtsfehler unterlaufen ist, kann dies nicht dazu führen, dass die Beklagte deshalb veranlasst ist, die Regelung des § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A zu unterlaufen, indem sie dazu verpflichtet würde, den Zuschlag an einen Bieter zu erteilen, der - wie von ihr erkannt - nicht das wirtschaftlichste Gebot abgegeben hat. Schutzwürdig wäre die Klägerin nur dann, wenn es auf das günstigste Angebot ankommen würde. Wie bereits dargestellt, soll der Vergabewettbewerb aber nicht das allein auf dem Papier günstigste Angebot herausfiltern, sondern es soll das Angebot den Zuschlag erhalten, das auch bei Abwicklung des Auftrags das wirtschaftlichste bleibt. Eben diese Voraussetzungen sind von der Klägerin nicht dargetan. Auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25.11.1992, Az.: VIII ZR 170/91 Rn. 14, juris) kommt es demnach nicht mehr an. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, sie habe im Falle einer ordnungsgemäßen Ausschreibung anders kalkuliert, so wäre völlig offen gewesen, ob sie in einer zweiten Vergaberunde Mindestbietende geworden wäre. Auch hiermit gelingt ihr infolgedessen nicht, darzulegen und zu beweisen, dass sie ohne den Verstoß den Zuschlag hätte erhalten müssen. Mangels zugrunde liegenden Hauptanspruchs besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Zinsen. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 1. Hs., 269 Abs. 3 S. 2, 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Streitwert: bis zum 30.03.2017 : 24.339,24 € danach: 27.013,86 €