33 T 95/16

Die Beschwerde vom 21.12.2015 gegen die Ordnungsgeldentscheidung vom 14.12.2015 wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 € wegen Nichteinreichung ihrer Rechnungslegungsunterlagen für das Geschäftsjahr vom 01.01.2013 bis 31.12.2013 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27.02.2015, zugestellt am 17.03.2015, eine Nachfrist von sechs Wochen gesetzt und die Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 € angedroht. Die von der Beschwerdeführerin beauftragte Verfahrensbevollmächtigte, eine Steuerberatungskanzlei, hat am 12.03.2015 eine Bilanz der Beschwerdeführerin für das Geschäftsjahr vom 01.01.2013 bis 31.12.2013 unter der Angabe der Unternehmensgröße "micro" eingereicht, aus welcher sich eine Bilanzsumme in Höhe von 450.###,## € für das streitgegenständliche Geschäftsjahr und eine Bilanzsumme von 423.###,## € für das Geschäftsjahr vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 ergeben hat. Daraufhin hat der Betreiber des Bundesanzeigers die Verfahrensbevollmächtigte mit E-Mail vom 12.03.2015 unter Fristsetzung bis zum 19.03.2015 aufgefordert, den Umsatzerlös und die durchschnittliche Anzahl der Arbeitnehmer für das streitgegenständliche Geschäftsjahr sowie das Vorjahr mitzuteilen. Eine Reaktion auf diese E-Mail ist unterblieben. Gegen die Ordnungsgeldandrohung hat die Beschwerdeführerin zudem keinen Einspruch eingelegt. Das Bundesamt für Justiz hat daraufhin durch die angefochtene Entscheidung vom 14.12.2015 das angedrohte Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 € festgesetzt. Gegen die ihr am 17.12.2015 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21.12.2015 (Eingang beim Bundesamt für Justiz) Beschwerde eingelegt. Einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die sechswöchige Nachfrist gemäß § 335 Abs. 5 HGB hat die Beschwerdeführerin hingegen nicht gestellt. Mit der Beschwerdeführerin bekannt gemachter Entscheidung vom 13.01.2016 hat das Bundesamt für Justiz der Beschwerde gegen das Ordnungsgeld nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht Bonn zur Entscheidung vorgelegt. II. Die gemäß § 335a Abs. 1 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen das Ordnungsgeld vom 14.12.2015 ist unbegründet. 1. Ein objektiver Verstoß gegen die Offenlegungspflichten der §§ 325 ff. HGB liegt vor. Die Beschwerdeführerin ist als GmbH eine Kapitalgesellschaft und als solche gemäß der §§ 264 ff. HGB zur Erstellung eines Jahresabschlusses für jedes Geschäftsjahr und gemäß der §§ 325 ff. HGB zur Offenlegung des Jahresabschlusses gegenüber dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers verpflichtet. Ihrer Verpflichtung zur Offenlegung des streitgegenständlichen Jahresabschlusses ist die Beschwerdeführerin nicht innerhalb eines Jahres nach Abschluss des Geschäftsjahres nachgekommen, obwohl § 325 HGB dies vorschreibt. 2. Der Beschwerdeführerin ist durch die Androhungsverfügung vom 27.02.2015 gemäß § 335 Abs. 3 Satz 1 HGB die Möglichkeit eingeräumt worden, die Festsetzung eines Ordnungsgeldes zu verhindern, indem sie die versäumte Offenlegung innerhalb von sechs Wochen nach Zugang der Androhung nachholt. Auch dies hat die Beschwerdeführerin jedoch versäumt. Sie kann sich nicht darauf berufen, die Offenlegungspflicht durch die Einreichung der Bilanz für das Geschäftsjahr vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2013 beim Betreiber des Bundesanzeigers am 12.03.2015 unter den Erleichterungen gemäß § 326 Abs. 2 HGB erfüllt zu haben. Dem steht die unwiderlegliche gesetzliche Fiktion des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB entgegen. Nach § 329 Abs. 1 S. 1 HGB prüft der Betreiber des Bundesanzeigers, ob die einzureichenden Unterlagen fristgemäß und vollständig eingereicht worden sind. Gibt diese Prüfung Anlass zu der Annahme, dass von der Größe der Kaiptalgesellschaften abhängige Erleichterungen nicht hätten in Anspruch genommen werden dürfen, kann der Betreiber des Bundesanzeigers von der Kapitalgesellschaft innerhalb einer angemessenen Frist die Mitteilung der Umsatzerlöse und der durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer oder Angaben zur Eigenschaft als Kapitalgesellschaft i.S.d. § 327a HGB verlangen. Eine solche Nachfrage ist vorliegend mit der E-Mail des Betreibers des Bundesanzeigers vom 12.03.2015 erfolgt, ohne dass binnen der gesetzten Frist eine Reaktion erfolgt wäre. Die Beschwerdeführerin muss die E-Mail des Betreibers des Bundesanzeigers an die Verfahrensbevollmächtigte vom 12.03.2015 gegen sich gelten lassen. Sie hat die Verfahrensbevollmächtigte damit beauftragt, den Jahresabschluss elektronisch beim Betreiber des Bundesanzeigers einzureichen. Damit hat sie die Verfahrensbevollmächtigte zugleich auch konkludent beauftragt, etwaige Rückfragen des Betreibers des Bundesanzeigers zu den eingereichten Unterlagen elektronisch für sie entgegen zu nehmen, und ihr insoweit durch schlüssiges Verhalten eine Empfangsvollmacht erteilt, die auch den Empfang von etwaigen Nachfragen nach § 329 Abs. 2 Satz 1 HGB umfasst (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 07.05.2018 - 28 Wx 22/17). Die E-Mail des Betreibers des Bundesanzeigers vom 12.03.2015 ist der Verfahrensbevollmächtigten jedenfalls am 16.03.2015, das heißt noch vor dem Ablauf der in dieser E-Mail gesetzten Frist und der sechswöchigen Nachfrist gemäß § 335 Abs. 3 Satz 1 HGB zugegangen. Der Vortrag der Beschwerdeführerin, dass die E-Mail bei der Verfahrensbevollmächtigten in den Spam-Ordner gelangt sei, steht dem nicht entgegen. Zum einen ist ein Zugang auch dann anzunehmen, wenn eine E-Mail-Adresse im Rechtsverkehr genutzt wird und eine eingehende E-Mail im Spam-Ordner des Empfängers abgelegt wird. Denn von dem Empfänger ist in diesem Fall zu erwarten, dass er den Spam-Ordner täglich auf dorthin verschobene E-Mails überprüft (Erman/Arnold, BGB, 15. Aufl. 2017, § 130 Rn. 14; vgl. auch LG Bonn, MMR 2014, 709, 711). Zum anderen ist vorliegend dem Betreiber des Bundesanzeigers betreffend die E-Mail vom 12.03.2015 eine Lesebestätigung vom 16.03.2015 zugegangen, welche sich auch in der Akte befindet. Eine solche Lesebestätigung begründet einen Anscheinsbeweis für den Zugang der E-Mail (Erman/Arnold, a.a.O., § 130 Rn. 33; MünchKommBGB/Einsele, 7. Aufl. 2015, § 130 Rn. 46; vgl. auch BGH, NJW 2014, 556, 557; BeckOK BGB/Wendtland, 45. Ed., Stand: 01.11.2017, § 130 Rn. 35). Diesen Anscheinsbeweis hat die Beschwerdeführerin nicht erschüttert. Gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 HGB gelten die Erleichterung des § 326 Abs. 2 HGB als zu Unrecht in Anspruch genommen, wenn die Kapitalgesellschaft - wie vorliegend - die fristgemäße Mitteilung der von dem Betreiber des Bundesanzeigers verlangten Angaben unterlässt. Bei § 329 Abs. 2 Satz 2 HGB handelt es sich nicht um eine Vermutung, die auch nach Fristablauf noch widerlegt werden könnte, sondern um eine unwiderlegliche gesetzliche Fiktion (OLG Köln, Beschl. v. 30.11.2017 - 28 Wx 15/17; Beschl. v. 07.05.2018 - 28 Wx 22/17). Aufgrund dieser vorliegend eingetretenen unwiderleglichen gesetzlichen Fiktion kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich die Merkmale einer Kleinstkapitalgesellschaft erfüllt hat und deshalb berechtigt gewesen wäre, die in § 326 Abs. 2 HGB vorgesehenen Erleichterungen in Anspruch zu nehmen. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Verletzung ihrer Pflicht zur rechtzeitigen Offenlegung ihres Jahresabschlusses auch zu vertreten. Sie kann sich gemäß § 325 Abs. 5 Satz 9 HGB nicht mehr darauf berufen, sie habe es ohne eigenes Verschulden versäumt, vor Ablauf der sechswöchigen Nachfrist die notwendigen Rechnungslegungsunterlagen gegenüber dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers offen zu legen. Diesen Einwand hätte die Beschwerdeführerin im Rahmen eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegenüber dem Bundesamt für Justiz geltend machen müssen. Nur in diesem Verfahren kann nach § 325 Abs. 5 Satz 9 HGB der Einwand fehlenden Verschuldens geltend gemacht werden. Einen solchen Wiedereinsetzungsantrag hat sie jedoch nicht gestellt. Der Einwand kann daher nunmehr nicht mehr geltend gemacht werden. Unabhängig hiervon kann ein etwaiges Verschulden der Verfahrensbevollmächtigten die Beschwerdeführerin nicht ohne weiteres entlasten. Die Beschwerdeführerin muss sich zwar das Verschulden eines außerhalb der innerbetrieblichen Organisation stehenden Vertreters nicht unmittelbar gemäß § 278 BGB oder analog § 153 Abs. 1 Satz 2 AO zurechnen lassen. Auch § 335 Abs. 5 Satz 2 HGB ist nach Auffassung der Kammer verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass der Beschwerdeführerin auch nach dieser Norm lediglich das Verschulden gesetzlicher und ggf. sonstiger innerbetrieblich mit der Pflichterfüllung beauftragter Vertreter zuzurechnen ist (Landgericht Bonn, Beschluss vom 30.01.2017, 435/16, veröffentlicht bei "juris"). Die Beschwerdeführerin trifft jedoch ein eigenes Verschulden aufgrund mangelnder Überwachung der von ihr eingesetzten Hilfsperson. Es ist der Gesellschaft unbenommen, zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten – hier der Erstellung und Einreichung der Jahresabschlussunterlagen – Dritte hinzuzuziehen. Hat die Gesellschaft einen unmissverständlichen Auftrag erteilt und handelt es sich bei dem Dritten um eine Person, die regelmäßig beruflich mit der Erfüllung derartiger Pflichten betraut ist – hinsichtlich der Offenlegungspflicht sind dies insbesondere Steuerberater –, darf die Gesellschaft grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Dritte die übertragene Pflicht ordnungsgemäß erfüllt (vgl. FG Nürnberg BeckRS 2007, 26024140; siehe auch BGH NJW 1981, 2815). Die Beauftragung eines derartigen Fachberaters nach dem Erhalt einer Androhungsverfügung ist eine Möglichkeit eines den Sorgfaltsanforderungen – also den Anforderungen, die an einen ordentliche handelnden Kaufmann zu stellen sind – entsprechenden Handelns. Jedoch führt die Hinzuziehung eines solchen Dritten nicht dazu, dass die Gesellschaft in jeder Hinsicht von der zu erfüllenden gesetzlichen Pflicht befreit würde. Vielmehr aktualisiert sich damit eine andere Pflicht. Die Gesellschaft hat nunmehr zu überwachen, ob der von ihr beauftragte Dritte die übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt (vgl. BGH NJW 2001, 969; LG Bonn BeckRS 2010, 20251). Sie muss also organisatorische Maßnahmen dafür treffen, dass sie auch nach der Beauftragung des Dritten über den Fortgang der Pflichterfüllung und etwaige Probleme dabei unterrichtet bleibt. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Gesellschaft diese weitere Pflicht verletzt und insoweit sorgfaltspflichtwidrig gehandelt hat, ist zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt des Erhalts der Androhungsverfügung bereits die sich aus § 325 HGB ergebende Offenlegungsfrist hatte verstreichen lassen und nunmehr, da bereits ein Ordnungsgeldverfahren eingeleitet ist und das weitere Handeln in Ansehung des angedrohten Ordnungsgeldes erfolgt, an die Einhaltung der mit der Androhungsverfügung gesetzten Frist gesteigerte Sorgfaltsanforderungen zu stellen sind. Es entspricht nicht den Anforderungen, die an einen ordentlich handelnden Kaufmann zu stellen sind, die Sache in Ansehung des Ordnungsgeldes und in Anbetracht der kurzen Frist nach § 335 Abs. 3 S .1 HGB mit der Beauftragung eines Dritten als abgeschlossen zu betrachten. Vielmehr obliegt es der Gesellschaft in dieser Situation, sich selbst eine Wiedervorlagefrist zu setzen und sich noch vor dem Ablauf der mit der Androhungsverfügung gesetzten Nachfrist zu versichern, dass diese Frist eingehalten wurde oder wird. Dabei ist die Wiedervorlagefrist so zu wählen, dass die Gesellschaft dann, wenn der beauftragte Berater noch nicht tätig geworden sein sollte, weitere, auf die Erfüllung der Offenlegungspflicht gerichtete Maßnahmen ergreifen kann. Erst wenn die Pflichterfüllung für die Gesellschaft zuverlässig bestätigt wird, kann sie die Offenlegungspflicht als erledigt betrachten. Zu einer hinreichenden Überwachung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin nach diesen Grundsätzen hat die Beschwerdeführerin weder vorgetragen, noch ergibt sich eine solche hinreichende Überwachung aus der Akte. 4. Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es liegt an der untersten Grenze des gesetzlich vorgeschriebenen Rahmens des § 335 Abs. 1 S. 4 HGB (2.500 - 25.000 €). Eine Herabsetzung des Ordnungsgeldes auf weniger als den gesetzlichen Mindestbetrag sieht das Gesetz nur in den Fällen des § 335 Abs. 4 Satz 2 HGB und nur dann vor, wenn die Einreichung der vollständigen Rechnungslegungsunterlagen vor der Ordnungsgeldentscheidung des Bundesamts für Justiz erfolgt ist gemäß § 335 Abs. 4 S. 3 HGB (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28.12.2015, 28 Wx 28/15, veröffentlicht bei "juris.de"). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 5. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 335a Abs. 2 S. 6 HGB). 6. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 EUR.