12 O 43/18

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16,22 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 27.04.2018 zu zahlen. Sie wird weiter verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Mahnkosten in Höhe von einer 1,3 Gebühr gemäß RVG zuzüglich Kostenpauschale und 19 % Mehrwertsteuer aus einem Streitwert bis 500 €, insgesamt 93,42 €, freizustellen. Im Übrigen wird die Klage – in Höhe von 1.536,61 € als derzeit nicht fällig und deshalb unbegründet – abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin ohne, für die Beklagte wegen der Kosten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d : Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn über Putzarbeiten in Anspruch. Durch Nachunternehmervertrag vom 15.06.2015 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Innenputzarbeiten für zwei Mehrfamilienhäuser in der T2 und T3 in A. Hinsichtlich des Leistungsumfanges wurde das Leistungsverzeichnis für ein anderes Bauvorhaben, T4 in B, mit Leistungsbeschreibungen und Einheitspreisen in Bezug genommen. Die Parteien vereinbarten weiter die Geltung der VOB/B und VOB/C. Die Vergütung sollte auf Einheitspreisbasis nach den tatsächlich erbrachten Mengen und Einheitspreisen erfolgen. In den Einheitspreisen seien alle erforderlichen Nebenleistungen und besonderen Leistungen enthalten. Die Klägerin verpflichtete sich zur Beteiligung an der Bauwesenversicherung i.H.v. 0,3 % der Abrechnungssumme. Ferner verpflichtete sich die Klägerin, für die Erfüllung der in dem Vertrag übernommenen Verpflichtungen der Beklagten eine Sicherheit i.H.v. 10 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. 5 % der Bruttoabrechnungssumme sollten nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Mängelrechte fällig werden. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie derselben (Anlagenhefter zur Klageschrift) verwiesen. Nach Baubeginn kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten bzgl. des Ausgleichs von Stundenlohnarbeiten und der Verpflichtung der Beklagten, für die Aufstellung von Gerüsten durch die Klägerin zu zahlen. Daneben rügte die Beklagte Mängel der Ausführung. Nachdem keine Einigung erzielt wurde, stellte die Klägerin die bis dahin nicht beendeten Arbeiten im Objekt T2 ein. Die Beklagte forderte sie mit Fristsetzung zum 17.06.2016 zur Fertigstellung auf und drohte Ersatzvornahme an. Arbeiten leistete die Klägerin indes nicht mehr. Unter dem 26.03.2018 legte die Klägerin für beide Objekte Schlussrechnung. Hinsichtlich der T2 verlangte sie unter Anrechnung gezahlter Abschläge insgesamt noch 5.575,22 € brutto. In dem Rechnungsbetrag enthalten waren Stundenlohnarbeiten i.H.v. 390,30 € und Kosten für ein Gerüst im Treppenhaus des Dachgeschosses i.H.v. 295 €, jeweils netto. Für das Objekt T-2 verlangte die Klägerin noch 8.503,59 € brutto, hier hatte sie Stundenlohnarbeiten i.H.v. 6.757,75 €, 124,60 € und 115,50 € sowie Gerüstkosten für das Penthouse und das Treppenhaus im Dachgeschoss i.H.v. 585 €, 320 € und 135 €, jeweils netto, angesetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten werden die zu den Akten reichen Ablichtungen der Schlussrechnungen in Bezug genommen. Bereits unter dem zweiten 22.06.2016 hatte die Klägerin für die Gestellung von Rollgerüsten insgesamt 7.865,90 € gegenüber der Beklagten fakturiert. Die Beklagte hat die Rechnungen nicht ausgeglichen. Die Klägerin behauptet, sie habe unter dem 15.06.2015 an die Beklagte eine Auftragsbestätigung versandt, in der unter Position 01.00017 „Stundenlohnarbeiten mit Stundennachweis für unvorhersehbare Arbeiten in Absprache mit der Bauleitung“ zum Preis von 38,50 € pro Stunde verzeichnet gewesen seien. Die Rollgerüste habe sie für Trockenbauarbeiten und sonstige Arbeiten, die sich nicht im Auftrag der Klägerin befanden, auf ausdrückliches Bitten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Der Trockenbauer habe sie benutzt, um im Dachgeschoss die Dämmung anzubringen, er habe selbst keine Gerüste vorgehalten. Die im Stundenlohn abgerechneten Arbeiten seien Sonderarbeiten, insbesondere Beiputzarbeiten gewesen. Diese seien erforderlich geworden, weil mangels ordentlicher Koordinierung der Gewerke der Elektriker in bereits fertig verputzte Innenwände Schlitze geschlagen habe. Diese hätten wieder verschlossen werden müssen. Diese Beiputzarbeiten seien gesondert beauftragt worden. Dementsprechend habe der Bauleiter die Stundenzettel auch entgegen genommen und sie nicht zurückgewiesen. Die Beiputzarbeiten bezögen sich auch auf Gewerke, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrages gewesen seien. So habe die Klägerin Arbeiten im Keller und in der Tiefgarage durchgeführt, hinsichtlich deren gar kein Putzauftrag bestanden habe, sowie bei Fensterbänken und Treppenwangen, Türbeschlägen und Aufzugstüren. Die Putzarbeiten an den Fensterlaibungen habe die Klägerin nach Stunden abgerechnet, weil ihr dies fairer erschienen und deutlich billiger sei. Daneben habe sich unter der Dachpfette eine Lücke ergeben, die habe beigeputzt werden müssen. Auch das gehöre nicht zum Auftrag der Klägerin. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 21.944,71 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 7.865,90 € seit dem 23.07.2016 und aus weiteren 14.078,81 € seit dem 27.04.2018 zu zahlen, 2. die Klägerin von vorgerichtlichen Mahnkosten in Höhe von einer 1,3 Gebühr gemäß RVG zuzüglich Kostenpauschale und 19 % Mehrwertsteuer, insgesamt 1.171,67 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte meint, Kosten für die Gestellung von Gerüsten habe sie nicht zu zahlen, weil sämtliche Nebenleistungen mit den Einheitspreisen abgegolten seien. Sie behauptet, einen Auftrag zu Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer habe die Beklagte nicht erteilt. Die abgerechneten Preise seien auch überhöht. Daneben könne die Klägerin nach dem Vertrag auch Stundenlohnarbeiten nicht abrechnen. Die von der Klägerin in Bezug genommene Auftragsbestätigung habe die Beklagte nie erhalten. Gesondert zu vergütende Stundenlohnarbeiten habe sie nicht beauftragt. Schließlich habe es die Klägerin versäumt, bei der Schlussrechnung den fünfprozentigen Gewährleistungseinbehalt nach Fertigstellung abzuziehen, auch die Beteiligung für die Bauwesenversicherung sei nicht abgezogen. Sie behauptet, die mit der Fertigstellung des klägerischen Gewerks beauftrage Fa. C habe hierfür 3.115,42 € im Stundenlohn berechnet, auch dies sei von der Klageforderung in Abzug zu bringen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den vorgelegten Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.12.2016 (Bl. 116 f. GA) verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I. Die Klage ist nur in geringem Umfang begründet, im Übrigen unbegründet, dabei in Höhe von 1536,61 € derzeit unbegründet, weil die Zahlung nicht fällig ist. 1. Die Klägerin kann aus den streitgegenständlichen Schlussrechnungen vom 26.03.2018 lediglich noch 16,22 € von der Beklagten verlangen. a. Die Schlussrechnungen sind um die dort fakturierten Stundenlohnarbeiten zu kürzen. Denn die Klägerin kann nach dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag Vergütung auf Stundenlohnbasis nicht verlangen. Sie hat vielmehr die Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart. Der in der von der Klägerin Auftragsbestätigung vom 15.06.2016 enthaltene Passus über Stundenlohnarbeiten für unvorhersehbare Arbeiten in Absprache mit der Bauleitung ist nicht Vertragsinhalt geworden. Denn der Zugang dieses Schreibens ist von der Beklagten in Abrede gestellt, und von der Klägerin, die insoweit bereits kein Beweisangebot unterbreitet hat, nicht nachgewiesen worden. Mithin kann auch nicht nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens davon ausgegangen werden, dass die Beklagte diese Abweichung vom Nachunternehmervertrag akzeptiert hätte. Dies gilt auch angesichts der Behauptung, dass die Stundenlohnarbeiten sich im Wesentlichen über Beiputzarbeiten verhalten hätten, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Auftrages gewesen wären. Auch insoweit gilt, dass die Klägerin zunächst die Beauftragung mit solchen Stundenlohnarbeiten nachzuweisen hätte, woran es hier allerdings fehlt. Konkrete Situationen, in denen die von der Beklagten eingesetzte Bauleitung entsprechende Zusatzaufträge erteilt hätte, insbesondere in Bezug auf Gewerke, die nicht ursprünglich Gegenstand des Bauvertrages waren, hat die Klägerin weder geschildert noch unter Beweis gestellt. Vielmehr hat sie sich darauf beschränkt anzugeben, die Arbeiten seien „jeweils von dem Zeugen L auf der Baustelle gesondert beauftragt bzw. von diesem als mitzuerledigen unterstellt“ worden, was bereits die nötige Differenzierung danach unterlässt, welche Arbeiten denn nun ausdrücklich beauftragt waren und welche nicht. Wenn der Zeuge die Arbeiten als mitzuerledigen ansah, beinhaltete dies zudem gerade keinen gesondert zu vergütenden Stundenlohnauftrag. Der Vortrag ist unsubstantiiert und eine Beweiserhebung wegen der damit verbotenen Ausforschung unzulässig. Daneben ist festzustellen, dass der geschlossene Vertrag Einschränkungen im Hinblick auf die zu verputzenden Flächen nicht enthält. Keller und Tiefgarage sind hier nicht ausdrücklich ausgespart. Insoweit gilt, dass insbesondere Beiputzarbeiten durch die Inbezugnahme der VOB/B und VOB/C im Nachunternehmervertrag sowie den dort enthaltenen Passus, in den vereinbarten Einheitspreisen seien alle erforderlichen Nebenleistungen und besonderen Leistungen enthalten, mit Zahlung der Einheitspreise abgegolten sind. Denn ausweislich Ziff. 04.4.1. der DIN 18350 als Bestandteil der VOB/C sind Ein-, Zu- und Beiputzarbeiten Nebenleistungen ergänzend zur DIN 18299. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sind sie daher mit den Einheitspreisen abgegolten und nicht gesondert abrechenbar. Zudem ist nachträgliches Schließen und Verputzen von Schlitzen und ausgesparten Öffnungen eine besondere Leistung gemäß 4.2. der DIN 18350, und damit ebenfalls durch die Einheitspreise abgegolten, weil sie unter Position 01.0012 des Leistungsverzeichnisses für das Bauvorhaben 33 ausdrücklich erwähnt sind. Dies gilt im Übrigen auch für die Putzarbeiten an Fensterlaibungen. Schließlich kann die Klägern auch nichts aus der Tatsache herleiten, dass sie nach ihrem Vortrag die Stundenzettel bei der Beklagten abgegeben hat, und diese dort nicht zurückgewiesen worden seien. Selbst wenn man davon ausginge, dass sie damit nach § 15 Nr. 3 VOB/B als genehmigt gälten, würde sich ein Anerkenntnis dem Grunde nach hieraus nicht ableiten lassen, und zwar selbst für den Fall nicht, indem sie abgezeichnet worden wären (vgl. BGH, Urt. vom 24.07.2003 – VII ZR 143/02, juris). b. Die Klägerin kann auch keine Vergütung für die Gestellung der Gerüste für die eigenen Arbeiten abrechnen. Denn dabei handelt es sich um Nebenleistungen oder besondere Leistungen im Sinne der DIN 18350 alter Form; die Parteien haben die Geltung der VOB/C zum Stand des Vertragsschlusses am 15.06.2015 vereinbart. Nach dem Vertrag sollten ersichtlich alle Leistungen der Klägerin, die sich unter die VOB/C und die dort in Bezug genommenen Normen subsumieren lassen, mit den Einheitspreisen abgegolten sein, anders macht die Formulierung des entsprechenden Passus im Vertrag keinen Sinn. c. Die Beklagte hat die oben behandelten Positionen auch nicht durch vorbehaltlose Abschlagszahlung anerkannt. Dies ergibt sich bereits aus dem vor der letzten Abschlagszahlung am Juni 2016 gewechselten Schriftverkehr, in dem die Beklagte mit E-Mail v. 04.04.2016 darauf hingewiesen hat, dass in den Einheitspreisen alle Nebenleistungen und besonderen Leistungen enthalten sind. Die Klägerin dürfte nach ihrem Empfängerhorizont demnach nicht von einem Anerkenntnis ausgehen. d. Daneben müssen von dem Schlussrechnungsbetrag ausweislich der vertraglichen Verabredungen der Parteien auch 5 % der Bruttoabrechnungssumme als Sicherheitseinbehalt abgezogen werden, insoweit ist die Werklohnforderung noch nicht fällig und die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen, weil die Parteien eine gegenüber der VOB/B verlängerte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 6 Monaten vereinbart haben. Nach Maßgabe der unten stehenden Berechnung betrifft dies i.E. allein das Objekt T2, weil sich in Bezug auf Nr. T3 bereits eine Überzahlung durch die Beklagte ergibt. e. Schließlich muss sich die Klägerin einen Abzug in Höhe von 0,3 % der Abrechnungssumme für die Beteiligung an der Bauwesenversicherung gefallen lassen. f. Damit ergibt sich folgende Berechnung, alle Werte in EUR: T-Straße, Re. Nr. 1801 a: Gesamtnetto 34.879,49 abzgl. Stundenlohnarbeiten 6.757,75 124,60 115,50 abzgl. Gerüste 585,00 320,00 135,00 Gesamtnetto neu 26.841,64 abzgl. 0,3 % Versicherung 80,52 netto 24.761,12 zzgl. MwSt 19% 4.704,61 brutto 29.465,73 abzgl. Sicherheitseinbehalt 5 % 1.473,29 abzgl. Zahlungen 33.003,00 Ergebnis 0,00 T, Re Nr. 1801 b: Gesamtnetto 26.588,42 abzgl. Stundenlohnarbeiten 390,30 abzgl. Gerüste 295,00 Gesamtnetto neu 25.903,12 abzgl. 0,3 % Versicherung 77,70 netto 25.825,42 zzgl. MwSt 19% 4.906,83 brutto 30.732,25 abzgl. Sicherheitseinbehalt 5 % 1.536,61 abzgl. Zahlungen 26.065,00 Ergebnis 3.130,64 g. Die Klägerin kann aber auch für die Nr. 153 nur noch Zahlung von 16,22 € verlangen. Denn sie hat ihre Arbeiten im Haus Nr. T2 unstreitig nicht fertig gestellt, sondern im Juni 2016 abgebrochen, nachdem die Beklagte ihre Forderungen nach Bezahlung der Gerüste und der Stundenlohnarbeiten zurück gewiesen hatte. Nach dem oben Ausgeführten war diese Weigerung allerdings berechtigt. Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 14.06.2016 zur Beendigung der Arbeiten bis zum 17.06.2016 aufgefordert, und Ersatzvornahme angedroht. Für diese hat sie ausweislich ihres Vortrages im Schriftsatz vom 18.12.2018 3.114,42 € aufgewandt, und hierzu die Rechnung der Fa. C und die gesonderte Kostenaufstellung für die Putzarbeiten aus dem Gewerk der Klägerin beigefügt (Anl. B 5, Bl. 71 GA). Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegen getreten. Die Beklagte hat ausweislich ihrer Darlegungen in der Klageerwiderung (dort Seite 5) mit diesem Aufwendungen die Aufrechnung erklärt. 2. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus Verzug. Der Freistellungsanspruch wegen der außergerichtlichen Rechtsverfolgung besteht angesichts der Höhe der begründeten Forderung der Klägerin lediglich über 93,42 €. 3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von 7.865,90 € wegen der Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer gem. Rechnung vom 22.06.2016. Zwar wäre die Gestellung von Gerüsten für weitere am Bau Beteiligte nicht als vom Einheitspreis umfasste Nebenleistung bzw. besondere Leistung nach VOB/C anzusehen, und deshalb bei entsprechender Beauftragung durch die Beklagte gesondert zu vergüten. Die Gerüstgestellung für Dritte ist keine Nebenleistung oder besondere Leistung für das eigene Gewerk der Klägerin, insbesondere nicht aus VOB/C i.V.m. DIN 18350 für Putz- und Stuckarbeiten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus DIN 18299 Ziff. 4.2.11., als Allgemeine Regelung für Bauarbeiten jeder Art ebenfalls Teil der VOB/C. Zwar gehört nach dieser Norm auch die Gestellung der Baustelleneinrichtung für andere Unternehmer zu den besonderen Leistungen, das heißt aber, dass sie nur bei besonderer Erwähnung im Leistungsverzeichnis zur vertraglichen Leistung gehören. Im Leistungsverzeichnis für das BV T4 findet eine solche Position indes keine Erwähnung. Die Klägerin hat einen Auftrag für die Gestellung solcher Gerüste, etwa für den Trockenbauer, auf das Bestreiten der Beklagten aber nicht nachgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Zeuge L gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin einen solchen Auftrag ausgesprochen hat. So hat der Zeuge E zwar bekundet, er sei bei einem Gespräch des Zeugen L mit dem Geschäftsführer der Klägerin zugegen gewesen, indem der Zeuge L geäußert habe, man solle den Leuten, die die Rigipsplatten aufrachten, ein Gerüst geben. Indes hat der Zeuge lediglich bekundet, es sei ein Fahrgerüst für etwa vier Wochen aufgestellt worden. Daneben hat der Zeuge F bekundet, der Zeuge L habe die Klägerin angewiesen, ein Gerüst zu holen, was er mit hochgetragen habe. Allerdings habe er, der Zeuge, seine Anweisungen vom Geschäftsführer der Klägerin erhalten, und was dieser mit dem Zeugen L besprochen habe, wisse er nicht. Die Aussage des Zeugen F ist für die Auftragserteilung daher bereits unergiebig. Die Bekundungen des Zeugen E stehen im Gegensatz zu den Aufstellungen in der Rechnung vom 22.06.2016, nach der für verschiedene Zeiträume insgesamt vier Fahrgerüste für Verweildauern zwischen 12 und 42 Tagen abgerechnet werden. Zudem hat der Zeuge L die Erteilung eines solchen Auftrages vehement verneint und ausgeführt, die Trockenbauarbeiten seien von der Firma D aus B durchgeführt worden, die für ihr eigenes Gewerk auch ihre Baustelle eingerichtet habe. Hierzu hat der Zeuge eine Rechnung der genannten Firma präsentiert, wo für ein fahrbares Rollgerüst für zwei Wochen 848,20 € netto abgerechnet werden. Vor dem Hintergrund dieser Bekundungen kann die Kammer nicht mit der für eine Verurteilung der Beklagten erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Beklagte den streitigen Auftrag tatsächlich erteilt hat, was zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Klägerin geht. Insoweit bleiben auch die Erwägungen im Schriftsatz der Klägerin vom 05.06.2019 unbehelflich. Auch wenn die Klägerin für eigene Arbeiten feste Gerüste vorgehalten hat, und ihre Putzarbeiten im relevanten Bereich bereits beendet waren, ist allein hieraus der Schluss auf einen Auftrag der Beklagten nicht gerechtfertigt. Die Absprache als solche ist aber nicht belegt. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin der Beklagten für die Gestellung der Gerüste im November 2015 Nachtragsangebote übersandt und eine Abschlagsrechnung erteilt hat, und die Beklagte dem nicht widersprochen hat. Die Schreiben im November hat die Klägerin selbst als Angebote aufgefasst, die durch Schweigen nicht angenommen werden. Dies gilt hier auch nicht im Hinblick auf die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben. Denn die Klägerin hat bereits nicht nachgewiesen, dass die Parteien vor Versand dieses Schreibens überhaupt einen Vertrag geschlossen haben, den die Klägerin bestätigt hätte – so hat sie ja auch Angebote formuliert. Vor diesem Hintergrund wäre das Bestätigungsschreiben, auch soweit es in einer Abschlagsrechnung überhaupt erblickt werden könnte, als so weit von den tatsächlichen Vertragsverhältnissen abweichend zu beurteilen, dass nach der gefestigten Rechtsprechung ein Schweigen hierauf nicht als Willenserklärung ausgelegt werden kann. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1, 711 ZPO. Streitwert: 21.944,71 EUR.