1 O 321/21

Für Recht erkannt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 962.280,- EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 4.497.930,- EUR für den Zeitraum 10. Juli 2020 bis 29. Juli 2020, aus einem Betrag von EUR 2.886.840 für den Zeitraum 30. Juli 2020 bis 1. Oktober 2020 und aus einem Betrag von 962.280,- EUR seit dem 2. Oktober 2020, abzüglich eines Betrages von 65.157,55 EUR bereits gezahlter Zinsen, zu bezahlen. Die weitergehende Klage sowie die Eventualwiderklage werden abgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Streitwert: bis 1.000.000,- EUR Tatbestand: Die Klägerin macht gegen die Beklagte Kaufpreisansprüche aus einem sogenannten Open-House-Vertrag über Schutzmasken geltend. Die Beklagte führte im März und April 2020 ein Open-House-Verfahren durch u.a. zur Beschaffung von Schutzmasken im Rahmen der COVID-19-Pandemie. Ein Open-House-Verfahren ist dadurch geprägt, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Am 27.03.2020 erfolgte durch die Beklagte eine Auftragsbekanntmachung über einen Lieferauftrag für Schutz- und Sicherheitskleidung, und zwar „FFP2 Masken, OP-Masken und Schutzkittel“. Die Leistungsbeschreibung wies unter anderem folgenden Inhalt auf: „FFP2 Masken Beschreibung: Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig) Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein Normen/Standards:  Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“ Die in der Volksrepublik China ansässige Klägerin reichte am 08.04.2020 mittels des klägerseits vorgefertigten Vertragstextes ein Angebot über insgesamt 1.000.000 „FFP2-Masken“ zu einem Preis von 4,50 EUR netto ein. Die Beklagte bestätigte den Zuschlag unter dem 10.04.2020 Eine erste Anlieferung am 04.05.2020 im Lager in A wurde seitens des Logistikers der Beklagten zurückgewiesen, da die Anlieferung nicht auf Europaletten erfolgte. Mit E-Mail vom 05.05.2020 erhielt die Klägerin einen neuen Lieferslot am 11.05.2020 im Lager in B. Die Lieferung erhielt die Avisnummern: C001, C002, C003, C004 und C005 mit den Unteravisnummern C005A und C005B. Die Beklagte ließ die Masken in der Zeit vom 15.05.2020 bis zum 18.05.2020 von der TÜV Nord GmbH bzw. der F GmbH & Co. KG überprüfen. Diese erstellten Protokolle vom 19.05.2020, wonach Masken „nicht bestanden“ hätten, wobei als Anlieferungsorte X und Y aufgeführt waren (Anlagen K 13 & K 14, Bl. 180 f. d.A.). Die Details hierzu sind umstritten. Die Klägerin stellte der Beklagten unter dem 02.07.2020 eine aktualisierte Rechnung mit der Nr. G0001 über 4.500.000,- EUR netto zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 24.750,- EUR (Anlage K 12, Bl. 179 d.A.). Mit E-Mail vom 02.07.2020 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin einen Teilrücktritt vom Vertrag bezüglich einer Anzahl von 213.840 Schutzmasken der Avisnummer C004. Der E-Mail war ein F-Prüfbericht beigefügt. Als Rücktrittsgrund führte die Beklagte an, dass die Schutzmasken teilweise mangelhaft seien (Anlage K15 = Bl. 182 d.A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.07.2020 widersprach die Klägerin der Mängelrüge und der Erklärung des Rücktritts und forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24.07.2020 zur Zahlung des Restkaufpreises nebst Zinsen auf (Anlage K 17 = Bl. 222 ff. d.A). Mit E-Mail vom 29.07.2020 bekräftige sie unter anderem den Teilrücktritt bezüglich der Avisnummer C006 (statt C004) (Anlage K 16 = Bl. 185 ff. d.A.). Die Beklagte erbrachte Teilzahlungen am 29.07.2020 in Höhe von 1.611.090,- EUR auf die Avisnummern C002, C005A und C005B und am 01.10.2020 in Höhe von 1.924.560,- EUR auf die Avisnummer C001 und C003. Offen ist weiterhin die Zahlung für 213.840 Masken unter der Avisnummer C004. Die Klägerin behauptet, dass die von ihr gelieferten Masken alle aus derselben Produktionscharge des Herstellers D Co. Ltd stammen. Aus den beigefügten Testberichten ergebe sich, dass die Masken allen Anforderungen genügen. Die Prüfberichte der Beklagten seien ungeeignet, um einen Mangel nachzuweisen. Ferner behauptet sie, dass die vorgelegten Prüfberichte sich nicht auf die gelieferten Masken bezögen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte eine unverzügliche Rüge oblegen habe, der sie nicht nachgekommen sei. Zur Erklärung des Rücktritts habe es auch einer Nachfristsetzung bedurft. Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dass UN-Kaufrecht anwendbar ist. Eine Vertragsaufhebung 45 Tage nach Feststellung des Mangels sei nicht mehr angemessen im Sinne des Art. 49 Abs. 2 b) CISG. Sie beantragt daher nach einer Teilrücknahme in Höhe von 2.070,- EUR, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 962.280,- nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 4.500.000 für den Zeitraum 10. Juli 2020 bis 29. Juli 2020, aus einem Betrag von EUR 2.888.910 für den Zeitraum 30. Juli 2020 bis 1. Oktober 2020, und aus einem Betrag von EUR 965.350 seit dem 2. Oktober 2020, abzüglich eines Betrages von EUR 65.157,55 bereits gezahlter Zinsen, zu bezahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 22.839,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Überdies erhebt sie Eventualwiderklage unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) sie bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Verurteilung zumindest unter den Vorbehalt einer Zug-um-Zug zu leistenden Ersatzlieferung gestellt wird. Sie beantragt insoweit hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, an sie 213.840 verkehrsfähige und mangelfreie Schutzmasken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2-Masken“ der Anlage 1 („Leistungsbeschreibung“) des zwischen den Parteien am 10. April 2020 geschlossenen Vertrages über die Lieferung von Schutzausrüstung (nachfolgend als Anlage B 65 vorgelegt) zu liefern. Die Klägerin beantragt, die Eventualwiderklage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, dass die streitgegenständlichen Masken die von ihr durchgeführte Laborprüfung nicht bestanden hätten. Die der E-Mail vom 29.07.2020 beigefügten Testberichte seien auf Tests an den streitgegenständlichen Masken zurückzuführen. Dabei sei festgestellt worden, dass der Filterdurchlassgrad zu hoch sei. Die Beklagte ist der Ansicht, dass für Schutzmasken das Null-Toleranz Prinzip gelte. Ihrer Ansicht nach sei das CISG zwischen den Parteien wirksam abbedungen worden, indem im Open-House-Vertrag auf unvereinheitlichte Vorschriften in BGB und HGB Bezug genommen worden sei. Zumindest sei eine Frist von unter zwei Monaten angemessen im Sinne von Art. 49 Abs. 2 b) CISG. Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von 22.024,75 EUR. Verzugszinsen seien erst ab dem 10.07.2020 angefallen, da die Klägerin erst am 02.07.2020 eine ordnungsgemäße Rechnung vorgelegt habe. Entscheidungsgründe: A. Die zulässige Klage ist weitestgehend begründet. I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 962.280,- EUR für 213.840 FFP2-Masken aus § 4 des OH-Vertrags i.V.m. Art. 53 CISG. 1. Das CISG ist grundsätzlich anwendbar, Art. 1 Abs. 1 CISG. Es liegt ein Kaufvertrag über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, vor. China und Deutschland sind beide Vertragsstaaten. Abs. 2 ist nicht einschlägig. Für die Beklagte war aufgrund der Gestaltung und der unbeschränkten, europaweiten Ausschreibung des OH-Verfahrens erkennbar, dass voraussichtlich nicht nur deutsche Unternehmen Angebote abgeben würden. Aus S. 1 des Angebots der Klägerin geht auch deutlich hervor, dass es sich bei ihr um ein chinesisches Unternehmen handelt. Die Parteien haben UN-Kaufrecht auch nicht wirksam im Sinne von Art. 6 CISG abbedungen. Ausdrücklich ist eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden. Auch der bloße Verweis auf Vorschriften des deutschen BGB oder HGB im Ausschreibungs- und Vertragstext genügt ebenso wenig wie der Umstand, dass sich die Parteien in Klage und Klageerwiderung mit dieser Thematik zunächst nicht auseinandergesetzt haben. Grundsätzlich ist zwar eine (auch stillschweigende) Abbedingung des CISG, unter Umständen auch noch nachvertraglich und im Rechtsstreit, möglich. An die Annahme einer stillschweigenden Abbedingung sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen. Da es letztlich um eine vom Regelfall abweichende Rechtswahl geht, setzt sie bei beiden Parteien das Bewusstsein voraus, dass an sich das CISG gelten würde (BeckOGK/Wagner, 1.2.2023, CISG Art. 6). Es gibt jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei der Formulierung des OH-Vertrages diesen Umstand bedacht hätte; vielmehr hätte es dann nahegelegen, den Ausschluss ausdrücklich vorzuformulieren. Auch der Inhalt der ersten Schriftsätze im vorliegenden Verfahren spricht eher für ein Übersehen dieses Umstands als für einen übereinstimmenden Willen der Parteien, UN-Kaufrecht doch noch abzubedingen. 2. Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen. Die Klägerin ist ihrer Lieferpflicht nachgekommen. 3. Der Anspruch ist auch nicht durch Vertragsaufhebung gem. Art. 49 CISG untergegangen. a) Die Rücktrittserklärung vom 02.07.2020 betreffend die hier streitgegenständliche Avisnummer C004 ist zwar als Aufhebungserklärung im Sinne vorgenannter Vorschrift auszulegen. Die Wortwahl „Rücktritt“ ist unerheblich, weil aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar ist, dass die Parteien die Geltung des CISG zum damaligen Zeitpunkt nicht vor Augen hatten, aber der Wille der Beklagten, nicht an dem Vertrag festhalten zu wollen, hinreichend deutlich aus den Schreiben hervorgeht. b) Es kann dahinstehen, ob ursprünglich die Voraussetzungen für die Erklärung der Vertragsaufhebung vorlagen. Dies gilt insbesondere für die streitige Frage, ob die unter der gegenständlichen Avisnummer gelierte Ware vertragsgemäß im Sinne des Art. 35 CISG war, oder ob die Masken tatsächlich einen zu hohen Filterdurchlass aufwiesen und damit wegen ihrer Mangelhaftigkeit eine Vertragsverletzung vorliegt. Ebenfalls nicht entschieden zu werden braucht, ob die behauptete Vertragsverletzung als wesentlich im Sinne von Art. 25 CISG anzusehen ist, nachdem eine Nacherfüllung in Form der Nachbesserung noch möglich gewesen wäre, die Mängel aber nicht behebbar waren, sondern eine komplette Neulieferung der betroffenen Ware erforderlich gewesen wäre. Weiterhin kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass sie das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, nicht schon wegen eines Verstoßes gegen ihre Rügeobliegenheit nach Art. 39 Abs. 1 CISG verloren hat, weil diese durch § 6 Ziff. 6.2 S. 1 des OH-Vertrags dahingehend eingeschränkt wurde, dass sich eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit auf Mängel beschränkt, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). c) Zumindest hat die Beklagte ihr Recht, die Aufhebung des Vertrages zu erklären, gemäß Art. 49 Abs. 2 CISG verloren. aa) Nach Art. 49 Abs. 2 lit. b) i) CISG verliert der Käufer das Recht, die Aufhebung des Vertrages zu erklären, wenn er im Falle einer anderen Vertragsverletzung als verspäteter Lieferung die Aufhebung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erklärt, nachdem er die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste. Die angemessene Dauer der Frist ergibt sich aus einer Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragspartner (BeckOGK/Hartmann, 1.5.2022, CISG Art. 49 Rn. 55). In der Praxis wird eine Frist von ein bis zwei Monaten als angemessen angesehen (Geiben in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., Art. 49 CISG (Stand: 01.03.2020), Rn. 35). Grundsätzlich ist die Frist in Art 49 CISG lit b) länger als die übliche Frist des Art. 39 CISG anzusetzen (Staudinger/Magnus (2018) CISG Art 49, Rn. 38). Bei der Bestimmung der Länge der Frist ist außerdem zu berücksichtigen, dass ihr Zweck vor allem darin besteht, dem Verkäufer innerhalb begrenzter Zeit Klarheit über eine gegebenenfalls erforderliche Weiterverwendung der Ware zu verschaffen (OLG Stuttgart Urt. v. 31.3.2008 – 6 U 220/07, BeckRS 2008, 6273 Rn. 37, beck-online). Das ist bei Schutzmasken, die nicht sofort verderblich sind, zwar nicht per se dringend erforderlich. Allerdings hat ein Lieferant von PSA zur damaligen Zeit erkennbar ein gesteigertes Interesse an einer schnellen Abwicklung gehabt, da die weltweite Nachfrage plötzlich und zeitlich begrenzt exorbitant hoch war, der Absatz von Masken zum damaligen Zeitpunkt einen dynamischen Prozess darstellte und die Gefahr bestand, die Masken später zu einem geringen Preis verkaufen zu müssen, soweit der Käufer vom Vertrag zurücktritt. § 49 CISG soll zudem dem Käufer grundsätzlich die Möglichkeit gewähren, die rechtliche und tatsächliche Lage einzuschätzen und eine endgültige Entscheidung über das Schicksal des Vertrages zu treffen (MüKoBGB/Huber, 8. Aufl. 2019, CISG Art. 49 Rn. 54; BeckOGK/Hartmann, 1.5.2022, CISG Art. 49 Rn. 58). bb) Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen der Vorschrift vorliegend zu bejahen. Die angemessene Frist beträgt im konkreten Einzelfall keinesfalls mehr als vier Wochen und ist mit mehr als sechs Wochen deutlich überschritten worden. Die Untersuchung der am 11.05.2020 gelieferten Ware durch die TÜV NORD CERT GmbH & Co. KG bzw. die F GmbH & Co. KG als von der Beklagten eingeschaltete Dienstleister erfolgte vom 15.05.2020 bis zum 18.05.2020. Der Prüfbericht wurde am 19.05.2020 erstellt. Vorliegend ist die Beklagte aber erst mit E-Mail vom 02.07.2020 vom streitgegenständlichen Teil des Vertrags zurückgetreten, mithin sechs Wochen und zwei Tage nach konkreter Kenntnis von der angeblichen Mangelhaftigkeit der Ware. Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass es zu der Verzögerung gekommen sei, weil sie vorrangig mit der Verteilung der mangelfreien Masken beschäftigt gewesen sei und sich deswegen nicht zeitgleich um die mangelhaften Masken habe kümmern können. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine besonders aufwändige Entscheidungsfindung einen längeren Zeitraum gerechtfertigt hätte. So ist zu berücksichtigen, dass die Masken - die Richtigkeit des behaupteten Untersuchungsergebnisses unterstellt - aufgrund des erhöhten Filterdurchlassgrades eindeutig unbrauchbar und auch nicht reparabel waren. Für die Beklagte als Käuferin stellte sich demnach nur die Frage, ob sie trotzdem eine Nachlieferung verlangt oder von einem Festhalten am Vertrag absieht. Wie aus den zahlreichen Parallelverfahren in dieser Angelegenheit bekannt ist, kam erstere Variante für die Beklagte aber nicht ernsthaft in Betracht und hätte dies auch der vorbeschriebenen Konzeption des OH-Vertrages widersprochen. Auch ein zusätzlicher Zeitaufwand für die Erstellung und die Übermittlung der Aufhebungs- bzw. Rücktrittserklärung selbst ist nicht ersichtlich; die entsprechende Erklärung konnte - wie dann auch geschehen - problemlos per einfacher E-Mail erfolgen. Zudem spricht die gesamte Konzeption des OH-Vertrages für eine schnelle Abwicklung. So war der Inhalt erkennbar auf eine schnelle Anbahnung und Abwicklung des Vertragsverhältnisses gerichtet. Dabei wurde nicht nur ein Beschleunigungsinteresse der Beklagten als Käuferin herausgestellt; ausweislich des § 5.1 des Vertrages sollte die Zahlung binnen einer Woche ab Lieferung erfolgen, sodass auch die Verkäufer mit einer schnellen Abwicklung des Vertrages rechnen konnten. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte sich vehement auf die Vereinbarung eines Fixgeschäftes beruft und berufen hat (und einem damit einhergehenden Rücktritt), sodass auch eine eventuelle Überlegungsfrist hinsichtlich einer Nachlieferung zu ihren Gunsten nicht ins Gewicht fallen kann. 4. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung teilweise untergegangen. Da die Klägerin mit ihrer Hauptforderung in Höhe von 962.280,- EUR Erfolg hat, liegt für den Zeitraum bis zum 01.10.2020 bei den Zinsen keine nennenswerte und spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung überhaupt keine Überzahlung mehr vor und bleibt die Hilfsaufrechnung mangels Gegenforderung ohne Erfolg. 5. Zuletzt kann sich die Beklagte auch nicht auf eine Einrede des nichterfüllten Vertrages berufen. Die Rechte des Käufers wegen Vertragsverletzungen durch den Verkäufer richten sich nach Art. 45 CISG. Demnach kann er neben dem Anspruch auf Schadensersatz die in Art. 46-52 CISG vorgesehenen Rechts ausüben. Der Käufer kann zwar einerseits gemäß Artikel 49 CISG die Aufhebung des Vertrages erklären. Er hat jedoch auch das Recht, weiterhin Erfüllung zu verlangen (Art. 46 Abs.1) oder bei nicht vertragsgemäßer Ware, Ersatzlieferung (Art. 46 Abs. 2) oder Nachbesserung (Art. 46 Abs. 3) zu verlangen. Grundsätzlich stehen diese Rechte unter dem Vorbehalt einer Nachfristsetzung (Artikel 47 Abs. 2). Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Klägerin weiterhin zur Lieferung von 213.840 mangelfreien Schutzmasken verpflichtet ist oder dieser Anspruch durch Erfüllung untergegangen ist. Die Beklagte ist vorliegend auch mit ihrem – nunmehr im Wege der Einrede geltend gemachten – Anspruch auf Nachlieferung mangelfreier Masken ausgeschlossen. Eine solche Ersatzlieferung kann gemäß Art. 46 Abs. 2 CISG nur verlangt werden, wenn sie mit der Anzeige nach Art. 39 CISG oder innerhalb einer angemessenen Frist danach verlangt wird. Vorliegend hat die Beklagte die Nachlieferung jedoch erstmals mit der Klageerwiderung vom 09.05.2022 - lediglich hilfsweise - verlangt und die gesamte Zeit zuvor auf der Wirksamkeit ihres Rücktritts beharrt. Selbst wenn man also die Anzeige nach Art. 39 CISG als abbedungen ansehen würde, würde es zumindest an der Einhaltung einer angemessenen Frist ab positiver Kenntnis der Beklagten von der – vermeintlichen – Mangelhaftigkeit der Schutzmasken fehlen. II. Der Zinsanspruch ist ebenfalls weitestgehend begründet. Dem Grunde nach folgt er aus Art. 78 CISG. Der Zinssatz ist nach dem über das Internationale Privatrecht des Forums zu ermittelnden nationalen Recht zu bestimmen (BeckOGK/Sonnentag, 1.10.2021, CISG Art. 78 Rn. 28), hier also nach dem deutschen Recht, mithin nach § 288 Abs. 2 BGB. Bei der jeweiligen Höhe der zu verzinsenden Forderung ist die Teilrücknahme der Klägerin über 964.350,- EUR - 962.280,- EUR = 2.070,- EUR zu berücksichtigen. III. Ein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten aus Art. 45 Abs. 1 lit. b), 74 CISG scheidet allerdings aus. Hat eine Partei nicht innerhalb der vertraglich festgesetzten Frist geleistet, kann die andere Partei ab diesem Zeitpunkt Ersatz des Verzugsschadens verlangen, ohne dass es einer vorherigen Mahnung bedarf. Als Verzugsschaden ersatzfähig sind auch anwaltliche Mahngebühren, wenn die Mahnung nach Fälligkeit in einer nach den Umständen gebotenen Form erfolgt (BeckOK BGB/Saenger, 67. Ed. 1.5.2023, CISG Art. 74 Rn. 6 m.w.N.). Vorliegend war die Zahlungsfrist auf eine Woche nach Lieferung der Masken und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bestimmt. Zwar wurde mit der Lieferung auch eine Rechnung gestellt; diese entsprach jedoch nicht den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts, da sie fehlerhaft eine Umsatzsteuer von 19 % trotz grenzüberschreitender Lieferung enthielt. Erst mit Zugang der korrigierten Rechnung vom 02.07.2020 begann also die Wochenfrist für die Fälligkeit zu laufen. Nachdem die Klägervertreter am gleichen Tag bereits beauftragt worden sind, entstanden die geltend gemachten Kosten noch vor Verzugseintritt. B. Die Eventualwiderklage ist zu bescheiden, hat jedoch keinen Erfolg. I. Die Bedingungen für die Erhebung der Eventualwiderklage sind erfüllt. Die Beklagte wird zur Zahlung verurteilt, weil ihre Rücktritts- bzw. Aufhebungserklärung aus anderen Gründen als die Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und ohne dass die Verurteilung unter den Vorbehalt einer Zug-um-Zug zu leistenden Ersatzlieferung gestellt wird. II. In der Sache ist die Eventualwiderklage abzuweisen. Die Beklagte hat gegen die Klägerin aus den vorstehenden Gründen keinen Anspruch mehr auf Erfüllung des Kaufvertrages, soweit 213.840 unter der Avisnummer C004 angeliefert worden sind. C. Die Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.