1 O 213/20

für Recht erkannt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 342.720,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.06.2020 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken. Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 01 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Abrufbar waren letztlich die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz (vgl. zu den Unterlagen Bl. 12 ff. d.A.). Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto. Ziffern II.1.4) sowie II.2.4) der Auftragsbekanntmachung beinhalteten – nach erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 – Folgendes: „[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG […] ist.“ Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020. Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen, Bl. 15 d.A.) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert: „Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n): 1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben. 2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben. 3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“ Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben. § 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt: „Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses: a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“ (einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf) § 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt: „Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“ In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung: „Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“ § 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung: „5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto. 5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“ § 6 hat folgenden Inhalt: „6.1 Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist. 6.2 Eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des AG beschränkt sich auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). Eine Rüge/Mängelanzeige gilt als unverzüglich und rechtzeitig, wenn sie innerhalb von sieben Kalendertagen beim AN eingeht.“ Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages: „Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AG und des AN bestehen auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fort“ Anlage 1 zum Vertrag beinhaltete die Leistungsbeschreibung (Anlage 3 der Vergabeunterlagen, Bl. 18 d.A.). Im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken wurde Folgendes festgehalten: „FFP2 Masken Beschreibung: Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig) Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein Normen/Standards: - Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“ Die Klägerin unterbreitete der Beklagten – neben zwei weiteren, hier nicht streitgegenständlichen Angeboten – unter dem 06.04.2020 ein Angebot über die Lieferung von 1.000.000 FFP2-Masken. Hierfür erhielt sie durch die Beklagte, vertreten durch die Generalzolldirektion, mit Schreiben vom 08.04.2020 den Zuschlag. Die Klägerin kündigte die Lieferungen fristgerecht an, woraufhin die Beklagte ihr zunächst Lieferslots für den 27.04.2020 zuwies. Wegen befürchteter Ausfuhrprobleme aus China bat die Klägerin vorsorglich um eine Verschiebung des Lieferslots. Die B verschob daraufhin den Lieferslot zunächst auf den 30.04.2020, später auf den 04./05.05.2020 und schließlich auf den 05. und 07.05.2020 (Anl. K6, K7, K39). Auf das Angebot lieferte die Klägerin sodann zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt insgesamt 1.000.000 Schutzmasken, davon 360.000 Schutzmasken vom Typ KN95 des Herstellers D und 64.000 Schutzmasken vom Typ KN95 des Herstellers C Co., LTD (Avis-Nr. 1), sowie weitere 576.000 Schutzmasken vom Typ KN95 des Herstellers C Co., LTD (Avis-Nr. 2). Für diese Lieferung stellte die Klägerin der Beklagten unter dem 30.04.2020 und der Nummer 3 (Anl. K19, Anl. B8) einen Betrag in Höhe von 5.355.000,00 € in Rechnung, die am 12.05.2020 bei der Beklagten einging. Auf diese Rechnung zahlte die Beklagte am 29.05.2020 einen Betrag in Höhe von 1.927.800,00 € für die 360.000 Masken des Herstellers D, 3.427.200,00 € blieben demgegenüber zunächst offen. Mit E-Mail vom 25.06.2020 rügte die Beklagte insgesamt 640.000 Masken als mangelhaft und erklärte den Rücktritt vom Vertrag (Anl. K11). Der E-Mail waren zwei Testberichte des TÜV Nord in englischer Sprache beigefügt (Anl. K12, K13, B5, B6). Im Hinblick auf Avis 1 stützte sie sich auf eine unzureichende Beschriftung, auf fehlendes Filtervlies und auf fehlende Hydrophobie. Weitere Einzelheiten und Lichtbilder der Masken können dem Prüfbericht des TÜV, Anlagen B5 (Anlagenheft zu Bl. 81 ff. d.A.) und A13 (Anlagenheft zu Bl. 2 ff. d.A.) entnommen werden. Mit der Klage vom 06.07.2020 hat die Klägerin zunächst einen Zahlbetrag in Höhe von 3.509.667,00 € sowie Zinsen aus 82.467,00 € seit dem 25.06.2020, aus 3.427.200,00 € seit dem 30.05.2020, sowie ausgerechnete Zinsen in Höhe von 53.462,70 € geltend gemacht und zudem die Freistellung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 18.666,60 € begehrt. Unter dem 20.07.2020 hat die Klägerin letzteren Betrag auf 19.345,20 € erhöht und die Klage zudem um einen weiteren Zahlbetrag in Höhe von 141.984,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.07.2020 erweitert. Mit Schriftsatz vom 13.01.2021 hat die Klägerin sodann die teilweise Erledigung der Klage, soweit sie über die folgenden Anträge hinausgeht, erklärt, der sich die Beklagte unter Erklärung der Kostenübernahme angeschlossen hat. Die Klägerin hat danach noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.427.200,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2020, sowie an sie 4.440,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2020 zu zahlen. Hinsichtlich des nicht gezahlten Kaufpreises für die unter Avis-Nr. 2 gelieferten 576.000 Schutzmasken hat die Kammer unter dem 16.06.2021 ein Teilurteil erlassen. Darin ist die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin 3.084.480,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2020 zu zahlen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist nach einem Hinweis des Berufungssenats nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgenommen worden. Die Klägerin behauptet, die gelieferten Masken entsprächen dem Standard KN95, jedenfalls seien etwaige Abweichungen nicht erheblich. Alle gelieferten Masken hätten derselben Art und Qualität entsprochen und seien aus denselben Materialien hergestellt worden. Auch sei die E schon kein für die Prüfung von FFP2-Masken geeignetes Prüfinstitut (Anl. K31) und für die Durchführung von Tests nach GB 2626 sei im Mai 2020 überhaupt kein deutsches Testinstitut in der Lage gewesen. Die Klägerin ist zudem der Auffassung, der Beklagten habe gemäß § 377 HGB eine Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge oblegen und die Rüge sei verspätet erfolgt. Zur Erklärung des Rücktritts habe es zudem einer vorherigen Nachfristsetzung bedurft, da die Lieferfrist weder objektiv noch subjektiv wesentlich für die Beklagte gewesen sei. Auch sei die Vereinbarung einer etwaigen Fixschuld vorliegend AGB-rechtlich unwirksam. Jedenfalls sei eine etwaige Fixabrede durch die Zuweisung der abweichenden Lieferslots sowie durch die Akzeptanz von Nachlieferungen anderer Lieferanten abbedungen worden. Daher sei die Beklagte unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten verpflichtet, allen Lieferanten identische Konditionen anzubieten, hilfsweise liege in der Vertragsanpassung einiger Lieferanten ein konkludentes Angebot an alle übrigen Lieferanten, hilfsweise sei darin eine treuwidrige Rechtsausübung zu sehen. Wiederum hilfsweise stehe ihr ein Schadensersatzanspruch wegen verweigerter Vertragsanpassung zu. Jedenfalls sei ein etwaiges Rücktrittsrecht der Beklagten verwirkt. Auch bestehe wegen der Verletzung einer jedenfalls nebenvertraglichen Rügeobliegenheit durch die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe. Hierbei hätten die Lieferanten nach dem üblicherweise zu erwartenden Geschehensablauf mindestens die im Open-House-Verfahren angesetzten Preise erzielen können. Zunächst hat die Klägerin auch noch LKW-Standkosten in Höhe von 4.440,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.07.2020 geltend gemacht. Insoweit hat sie die Klage im Termin vom 17.01.2025 mit Zustimmung der Gegenseite teilweise zurückgenommen. Sie beantragt nunmehr noch, die Beklagte zu verurteilen, an sie 342.720,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.06.2020 zu zahlen; hilfsweise, falls und soweit das Gericht einen Zahlungsanspruch nur Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung bejaht, 1. die Zahlungspflicht Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung auszusprechen, 2. festzustellen, dass die Beklagte seit dem 25.06.2020 im Annahmeverzug ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zudem erhebt sie eine Eventualwiderklage unter der Bedingung, (i) dass der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und (ii) zusätzlich die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird und beantragt für diesen Fall, die Klägerin zu verurteilen, an sie 64.000 verkehrsfähige und mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 8. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nichterfüllung zu liefern Zug-um-Zug gegen Herausgabe der bei der Klägerin unter der Avisnummer 1 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken; äußerst hilfsweise, unter der Voraussetzung, dass der Antrag unzulässig oder unbegründet ist, den gleichen Antrag mit der Maßgabe, dass der Begriff „verkehrsfähige und“ entfällt. Ferner erhebt sie Hilfswiderklage unter der Bedingung, dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist, und beantragt für diesen Fall, 1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei der Beklagten befindlichen, unter der Avisnummer 1 gelieferten mangelhaften Schutzmasken seit dem 01.07.2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der Schutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden; 2. festzustellen, dass sich die Klägerin seit dem 01.07.2020 mit der Abholung der noch bei der Beklagten befindlichen, unter der Avisnummer 1 gelieferten mangelhaften Schutzmasken in Annahmeverzug befindet 3. die Klägerin zu verurteilen, die unter der Avisnummer 1 gelieferten Schutzmasken am Austauschort B GmbH, Straße 1, 00000 F abzuholen. Die Klägerin beantragt, die Widerklagen abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die von der Klägerin gelieferten 64.000 Schutzmasken des Herstellers C Co., LTD hätten die durchgeführte Sensorikprüfung nicht bestanden. Die Masken des Avis 1 wiesen eine unzureichende Beschriftung, ein fehlendes Filtervlies und eine fehlende Hydrophobie auf. Eine Untersuchungs- und Rügeverpflichtung aus § 6 Ziffer 6.2 des Vertrages habe sie nicht verletzt, da es sich nicht um offene Mängel gehandelt habe, und eine solche gemäß § 377 HGB habe ihr in Ermangelung eines beiderseitigen Handelsgeschäfts nicht oblegen (Bl. 107-114 d.A.). Im Übrigen habe sie weder eine solche, noch eine vertragliche Nebenpflicht verletzt (Anl. B10, B11, Bl. 115-118 d.A.). Auch sei eine Verwirkung des Rücktrittsrechts nicht eingetreten, da es insbesondere bereits an einem Vertrauensmoment fehle (Bl. 278-281 d.A.). Auch sei eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen, da es sich vorliegend um ein relatives Fixgeschäft handele (Bl. 119 ff. d.A.), das nachträglich nicht abbedungen worden sei und auf das sie – die Beklagte – sich auch mangels widersprüchlichen Verhaltens weiterhin berufen dürfe (vgl. im Einzelnen Bl. 121, 520 ff. d.A.). Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.02.2025 rügt sie zudem eine Verletzung von § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 und eine daraus resultierende Teilnichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständige Dipl.-Ing. G. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf den Inhalt des Gutachtens nebst ergänzenden Stellungnahmen sowie die Ausführungen im Rahmen seiner persönlichen Anhörung verwiesen. Entscheidungsgründe A. Die Klage, soweit sie nicht durch Teilurteil entschieden und nicht zurückgenommen worden ist, hat vollumfänglich Erfolg. I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 342.720,- EUR. 1. Dieser Anspruch ist mit Abschluss des Open-House-Vertrages zwischen den Parteien am 06./08.04.2020 entstanden. Der Vertrag ist auch nicht etwa teilweise nichtig gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 mit der Folge, dass stattdessen ein niedrigerer Preis maßgeblich wäre. a) § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bestimmt, dass für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden dürfen, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist. Aus diesem eindeutigen Wortlaut ergibt sich der Höchstpreischarakter der Preisregelungen, mit denen die Obergrenze für den jeweils zulässigen Preis festgelegt wird; dabei unterliegen sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber der Höchstpreisbindung (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 1 Rn. 34, 36). Für die Beurteilung der preisrechtlichen Zulässigkeit kommt es auf den Zeitpunkt der Preisvereinbarung an (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 57). § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Für das Preisrecht gilt in Ausfüllung des Vorbehalts „wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“ eine wichtige Besonderheit bezüglich der Wirkung von § 134 BGB: Preisrechtlich unzulässige Preise machen das Rechtsgeschäft nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht im Ganzen nichtig, sondern bewirken, dass das Rechtsgeschäft als zum zulässigen Preis zustande gekommen gilt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 47; Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller/Hoffjan/Müller, 10. Aufl. 2024, VO PR Nr. 30/53 § 1 Rn. 110). b) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass überhaupt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt. aa) Liegt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB vor, muss der Tatbestand jenes Gesetzes durch die Vornahme des Geschäfts objektiv erfüllt sein (BGHZ 122, 115 (122) = NJW 1993, 1638 (1640)); auf die Kenntnis der Verbotswidrigkeit bzw. ein schuldhaftes Handeln kommt es nicht an (BeckOK BGB/Wendtland, 72. Ed. 1.11.2024, BGB § 134 Rn. 18). Bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft ist grundsätzlich erforderlich, dass jede Partei gegen das Verbotsgesetz verstößt (BGH BeckRS 2020, 15826; BGHZ 132, 312 (318). Handelt nur ein Vertragsteil verbotswidrig, reicht das in der Regel nicht. Der einseitige Gesetzesverstoß nur eines Vertragsteils genügt aber ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht erreicht und die rechtsgeschäftliche Regelung nicht hingenommen werden kann (BGHZ 132, 312 (318); BeckOK BGB/Wendtland, a.a.O.). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Rechtsgeschäfts beruft (BeckOK BGB/Wendtland, 72. Ed. 1.11.2024, BGB § 134 Rn. 30). bb) Dementsprechend war es zunächst einmal Aufgabe der Beklagten, substantiiert darzulegen, weshalb der vorgegebene und dann vereinbarte Preis von 4,50 EUR netto je FFP2-Maske höher sein soll als nach den Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 in der bis zum Ablauf des 31.03.2022 geltenden Fassung zulässig gewesen wäre. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass der Selbstkostenpreis maßgeblich gewesen sei, gehört hierzu – nachdem das Eingreifen allgemeiner oder besonderer Preisvorschriften im Sinne von § 3 VO PR Nr. 30/53 nicht ersichtlich ist – aufgrund der Systematik der Verordnung, insbesondere von § 1 Abs. 1, §§ 4, 5 der Verordnung a.F. („Preistreppe“) auch die Darlegung zu § 5 Abs. 1 a.F., dass in der konkret vorliegenden Konstellation kein vorrangiger Preistyp maßgeblich war, also auch, dass es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich keinen feststellbaren Marktpreis im Sinne von § 4 Abs. 1 bis 3 gab. cc) Hiervon ausgehend hat die Beklagte einen entsprechenden Verstoß nicht dargelegt. Der Vortrag im Schriftsatz vom 18.02.2025 ist gemäß § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung erstmals vorgebracht worden ist. Die Kammer war auch nicht gehalten, die mündliche Verhandlung zwecks Einführung entsprechenden Sachvortrags wiederzueröffnen, weil es sich um von Amts wegen zu berücksichtigende Umstände handeln würde. Selbst wenn man den Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz berücksichtigen würde, wäre in der Folge keine Teilnichtigkeit gegeben. aaa) Zunächst handelt es sich bei der Lieferung von Schutzmasken grundsätzlich um eine marktgängige Leistung im Sinne von § 4 Abs. 2 S. 1 VO PR Nr. 30/53, da solche Produkte unabhängig von der konkreten Nachfragesituation der Allgemeinheit zur Verfügung stehen und für sie ein stetiger Nachfragebedarf besteht, also von einem allgemeinen Markt auszugehen ist (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 4 Rn. 6, beck-online). Die Vorschrift des S. 2 betreffend den besonderen Markt ist hier nicht einschlägig; die Beklagte hat gerade kein übliches Vergabeverfahren durchgeführt hat, bei dem verschiedene Anbieter Angebote auf eine ausgeschriebene Leistung abgeben und sich hierdurch ein Preis herauskristallisiert, sondern sie hat selbst den Stückpreis für die ausgeschriebene Leistung einseitig und unveränderlich festgesetzt und lediglich Spielraum bei der zu liefernden Menge gelassen. Ein Marktpreis kann nach § 4 Abs. 1 der Verordnung nur dann festgestellt werden, wenn für eine marktgängige Leistung auch ein verkehrsüblicher Preis besteht. Die Verkehrsüblichkeit der Preise kann z.B. durch Vergleich mit den sonst vom jeweiligen Anbieter geforderten Preisen oder den Preisen anderer Anbieter für identische Leistungen geprüft werden. In Betracht kommt auch eine Schätzung der Preise aufgrund langjähriger Preisentwicklung für definierte Leistungen (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 4 Rn. 12, 14, beck-online). Dies ist bei Abweichungen der jeweils angebotenen Leistungen untereinander jedoch nicht ohne weiteres möglich. Im Preisrecht hat sich der Begriff „betriebssubjektiver Preis“ etabliert. Es soll sich dabei um Preise handeln, die für den jeweiligen Anbieter verkehrsüblich sind, mit denen er also mehrere Umsatzakte bereits getätigt hat; es ist dementsprechend von der Möglichkeit mehrerer verschiedener Marktpreise auszugehen (vgl. Ebisch/Gottschalk § 4 Rn. 50; Dierkes/Hamann, S. 208). Das BVerwG hat die Rechtsfigur des „betriebssubjektiven Marktpreises“ anerkannt (vgl. BVerwG 13.4.2016 – 8 C 2.15 (Ls. Nr. 2), Rn. 22 mwN; Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 18). Das Abstellen auf die Verkehrsüblichkeit des Angebotspreises des jeweiligen Anbieters führt allerdings bekanntermaßen zu Schwierigkeiten, wenn der Marktpreis für die Leistung eines Unternehmens festgestellt werden soll, das bislang auf dem relevanten Markt nicht tätig war (Problem des Marktzutritts). Hier besteht eben kein verkehrsüblicher Preis, auf den zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf die Marktpreise anderer beteiligter Unternehmen verbietet sich dabei grundsätzlich (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VO PR Nr. 30-53 § 4 Rn. 21, 22). Das BVerwG löst das Newcomer-Problem damit, dass es erklärt, die Marktpreisprüfung könne anhand nachfolgender weiterer Umsätze des Anbieters durchgeführt und dann beurteilt werden, ob dieser dem beim ersten Vertragsabschluss vereinbarten Preis für die marktgängige Leistung auch bei späteren Abschlüssen habe durchsetzen können (BVerwG 13.4.2016 – 8 C 2.15, Rn. 25; Pünder/Schellenberg, a.a.O. Rn. 26). bbb) Hiervon ausgehend lässt alleine der Vortrag der Beklagten, es habe eine vorübergehende Knappheit an Schutzmasken bestanden, noch nicht den Schluss zu, dass keine wettbewerbliche Preisbildung mehr erfolgen konnte. Zutreffend ist zwar, dass sowohl bei Beginn des Open-House-Verfahrens Ende März 2020 als auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hier am 06./08.04.2020 – eine extrem hohe Nachfrage nach persönlicher Schutzausrüstung bestand, nachdem sich die pandemische Lage in den vorangegangenen Wochen zugespitzt hatte. Es ist allgemein bekannt, dass Bestände insbesondere an partikelfiltrierenden Halbmasken, aber auch an anderen Produkten wie beispielsweise medizinischen Masken, Schutzkitteln und Desinfektionsmittel deutschlandweit erheblich reduziert oder nicht vorhanden waren. Zwanglos nachzuvollziehen ist damit auch die Behauptung, die Stückpreise beispielsweise für FFP2-Masken hätten sich binnen weniger Wochen von einigen Cent auf mehrere Euro erhöht. Die Beklagte trägt aber schon nicht vor, welche Beschaffungsversuche sie außerhalb des OH-Verfahrens konkret unternommen hätte und wie sich die erzielten bzw. erzielbaren Preise dabei dargestellt hätten. Soweit sie mit Anlagenkonvolut B105 vermeintliche Angebote von Lieferanten vorlegt, die in Direktvergaben eingeholt worden sein sollen, können diese zwar mangels Vortrags zu den weiter ausgehandelten Vertragsbedingungen (insbesondere kurze Lieferfrist, Lieferung frei Haus, Zahlungsfrist, keine Vorkasse usw.) nicht direkt mit dem hiesigen OH-Vertrag verglichen werden; zumindest wird aber deutlich, dass auch zum damaligen Zeitpunkt durchaus entsprechende Ware am Markt erworben werden konnte und diese auch einen – aufgrund erheblich gestiegener Nachfrage naturgemäß erheblich höheren – Marktpreis gehabt hatte. Auch der Verlauf des Open-House-Verfahrens spricht nicht dafür, dass es keinen verkehrsüblichen Preis gab. Die Auslobung eines Preises von 4,50 EUR je FFP2-Maske hatte bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht nur die Abgabe von einer Vielzahl von Angeboten interessierter Verkäufer zur Folge. Sie führte wenige Wochen später, ab Ende April, auch zu einer von der Beklagten vorher so nicht im Ansatz erwarteten Anlieferungsspitze entsprechender Schutzausrüstung bei den eingeschalteten Logistikdienstleistern. Der Kammer ist aus einer Vielzahl von vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten von Verkäufern gegen die hiesige Beklagte bekannt, dass es nicht nur solche Verkäufer gab, die Angebote abgegeben und den Zuschlag erhalten hatten, dann aber nicht fristgerecht liefern konnten, sondern eben auch dutzende Vertragspartner, die FFP2- oder KN95-Masken in sechs- oder sogar siebenstelliger Stückzahl tatsächlich ablieferten. Nicht bekannt ist der Kammer, wie viele weitere OH-Verträge über wie viele Schutzmasken darüber hinaus erfolgreich abgewickelt worden sind, ohne dass es anschließend zu einer rechtlichen und vor allem zu einer gerichtlichen Streitigkeit gekommen ist. Der letztlich unerwartet große Erfolg des Open-House-Verfahrens verdeutlicht, dass es durchaus entsprechende Ware am Weltmarkt gab und diese auch sehr kurzfristig ihren Weg nach Deutschland gefunden hat, sofern der vertraglich vereinbarte Preis stimmte. Damit lässt sich aber gerade nicht ausschließen, dass es im Zeitraum Ende März/Mitte April 2020 durchaus einen verkehrsüblichen Preis für solche Masken gab, wenngleich dieser tatsächlich kurzzeitig geradezu explodiert war. Unabhängig davon wäre es selbst bei unterstellter Nicht-Feststellbarkeit eines Marktpreises nicht gerechtfertigt, nunmehr pauschal auf einen Selbstkostenpreis im Sinne des § 5 PR VO Nr. 30/53 a.F. abzustellen. Sinn und Zweck der Verordnung ist, der marktwirtschaftlichen Preisbildung bei Beschaffungen der öffentlichen Hand nicht nur unbedingte Anerkennung, sondern auch einen weitgehenden Vorrang vor den nur ausnahmsweise zulässigen Selbstkostenpreisen zu verschaffen (MüKoEuWettbR/Brüning, 4. Aufl. 2022, ÖffAuftrPrV Eingangsformel Rn. 1). Schon die oben genannte Entscheidung des BVerwG zu den sogenannten Newcomer-Fällen verdeutlicht, dass in besonderen Situationen, in denen das Konstrukt des betriebssubjektiven Preises erkennbar nicht zu sachgerechten Ergebnissen bei der Ermittlung der Verkehrsüblichkeit führt, sachgerechtere Kriterien heranzuziehen sind. Der betriebssubjektive Preis versagt jedoch auch dann, wenn es am Markt aufgrund plötzlicher Schwankung bei Angebot und/oder Nachfrage auch zu plötzlichen Änderungen des Marktpreises kommt. Genau dies ist vorliegend ab Mitte März 2020 aber der Fall gewesen. Es ist offensichtlich unbillig, einen Anbieter einer Leistung nachträglich an seinen Selbstkosten zuzüglich einer Gewinnmarge von 5 % festzuhalten, wenn der ursprünglich ausgelobte Preis zumindest auch Ausdruck einer extremen Nachfragesteigerung in kürzester Zeit ist. Es muss daher seitens der Vertragspartei, die sich auf § 134 BGB beruft, zumindest dargelegt werden, dass der ausgelobte Preis ersichtlich nicht dem Betrag entsprechen kann, den der Anbieter am Markt tatsächlich bei einem anderen Abnehmer hätte durchsetzen können. Anders als in Zeiten „normaler“ Marktentwicklung kann also auf einen Vergleich mit den aufgerufenen Preisen anderer Wettbewerber, gegebenenfalls sogar auf eine bloße Plausibilitätskontrolle, nicht verzichtet werden. Auch in diesem Zusammenhang verdeutlichen die von der Beklagten exemplarisch dargelegten Angebote anderer Lieferanten, dass es den allgemeinen Marktpreisanstieg tatsächlich gegeben hat. Eine sekundäre Darlegungslast der Lieferanten kann dabei nicht bejaht werden. Wie bereits dargestellt, veranlasste das Open-House-Verfahren eine Vielzahl von Lieferanten zu einem Vertragsschluss mit der Beklagten und verursachte eine Anlieferungsspitze ab Ende April 2020. Naturgemäß können Anbieter, die sich gerade aufgrund des ausgelobten Preises der Beklagten auf das Vertragsverhältnis mit ihr einlassen, nicht darlegen, zu welchem Preis sie die beschafften Masken stattdessen weltweit hätten veräußern können. Hierzu hätte keine Veranlassung bestanden und hätten die Lieferanten in den meisten Fällen auch keine Möglichkeit gehabt, da sie ja gerade vertraglich an die Beklagte gebunden waren. Auch ein Abstellen auf die zweite Alternative von § 5 Abs. 1 VO PR 30/53, der Mangellage, ist nicht statthaft. Unter Mangellage im Sinne von Nr. 2 ist nur die objektiv feststellbare Verknappung von Gütern und nicht das subjektive Mangelempfinden zu verstehen. Nicht ausreichend ist eine Knappheit der nachgefragten Leistung auf dem Markt, sondern die Leistung darf nur in einem für die Bedarfsdeckung nicht mehr ausreichenden Maß zur Verfügung stehen. Nur in diesem Fall droht die Gefahr, dass der Preis nicht mehr nach marktwirtschaftlich orientierten Wettbewerbsgrundsätzen gebildet wird, sondern der Anbieter die bestehende Mangellage ausnutzt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 5 Rn. 11). Dass eine Bedarfsdeckung objektiv nicht möglich gewesen ist, ist bereits mehr als zweifelhaft, nachdem die Beklagte im Ergebnis deutlich mehr Masken geliefert bekommen hat als sie erwartet hatte und diese im Nachhinein nicht einmal vollständig verwenden konnte. Zumindest bestand vorliegend gerade nicht die Gefahr, dass die Anbieter eine bestehende Mangellage ausnutzen und die resultierende Verteuerung auf ein überzogenes und nicht marktgerechtes Gewinnstreben zurückzuführen ist, da der Preis einseitig von der Abnehmerseite festgesetzt worden ist. c) Selbst wenn man eine Teilnichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. bejahen würde, wäre es der Beklagten ausnahmsweise nach Treu und Glauben verwehrt, sich der Klägerin gegenüber darauf zu berufen. aa) Im Ausnahmefall kann es einem Vertragsteil nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein, sich gegenüber dem anderen Teil auf die Nichtigkeit des Geschäfts zu berufen (BGH NJW 2012, 3424 (3425); BeckOK BGB/Wendtland, a.a.O. Rn. 22), weil sich dies als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Die Berufung auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ist einer Vertragspartei allerdings nicht schon deshalb verwehrt, weil sie den Inhalt des Vertrages vorgegeben hat und damit für den Gesetzesverstoß – hier gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. – selbst verantwortlich ist. Denn nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten hat ohne Weiteres zur Folge, dass die Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung unzulässig wird. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung eines Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat (vgl. BGHZ 57, 108 [111] = NJW 1971, 2226). Lässt sich aber ein zielgerichtetes treuwidriges Verhalten des Rechtsausübenden nicht feststellen, muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit ihm die Durchsetzung seiner Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (vgl. BGH, NJW 2010, 289 [290 f.] Rdnr. 21; BGH NJW 2012, 3424 Rn. 17). bb) Dafür, dass die Beklagte eine Teilnichtigkeit des Vertrages bewusst in Kauf genommen hat, um nachträglich von einem auf den Selbstkostenpreis nebst geringfügigem Zuschlag reduzierten Kaufpreis zu profitieren, gibt es keine Anhaltspunkte. Eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls führt dennoch dazu, dass ihr die Berufung auf § 134 BGB ausnahmsweise verwehrt sein muss. Ausgangspunkt ist zunächst, dass die Beklagte nicht nur das Open-House-Verfahren als Verfahrensart, sondern auch den Inhalt des dann abzuschließenden Vertrages nebst Leistungsbeschreibung und insbesondere den Stückpreis von 4,50 EUR für FFP2-Masken einseitig festgesetzt hatte. Es war den Verkäufern nur möglich, die Stückzahl zu bestimmen; insbesondere auf den hier maßgeblichen Stückpreis hatten sie keinerlei Einfluss. Damit wäre ein etwaiger Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 ausschließlich auf ein Fehlverhalten der Beklagten zurückzuführen, während den Verkäufern als einzige Möglichkeit, keinen Verstoß zu begehen, nur der komplette Verzicht auf ein Angebot geblieben wäre. Zudem hatten die Verkäufer aus damaliger Sicht keine Veranlassung, den Kaufpreis aktiv auf Verkehrsüblichkeit zu überprüfen. Sie hatten von Beginn an die Gewissheit, dass sie auf ein Angebot auch den Zuschlag erhalten würden. Sie mussten sich daher – anders als bei anderen, üblichen Vergabeverfahren – nicht mit den anderen Vergabeteilnehmern messen und zu keinem Zeitpunkt befürchten, keinen Zuschlag zu bekommen, weil sie keinen konkurrenzfähigen Preis geboten hätten. Im Vorfeld der Angebotsabgabe war aus kaufmännischer Sicht daher nur rechnerisch zu prüfen, ob der gebotene Kaufpreis unter Berücksichtigung unter anderem des Einkaufspreises, der Fracht- und Logistikkosten sowie der erzielbaren Gewinnmarge als lukrativ anzusehen war oder nicht. Ebenfalls in die Abwägung einzustellen ist der Umstand, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass den Verkäufern die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 vor Augen stand bzw. hätte stehen müssen. Die juristisch hochkarätig vertretene Beklagte selbst hat diesen Umstand nach jahrelanger gerichtlicher Auseinandersetzung erstmals vorgebracht. Auch der zur Entscheidung berufenen Kammer in unterschiedlicher Besetzung stand dieser rechtliche Aspekt zuvor nicht vor Augen; es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass einem der bisher damit befassten Berufungssenate die Problematik zuvor bewusst gewesen wäre. Gravierender ist allerdings der Umstand, dass sich die Beklagte nach eigenen Angaben in einem Parallelverfahren fachkundigen Rat beim auf solche Themen spezialisierten eigenen Bundeswirtschaftsministerium verschafft haben will. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ihr dies nicht auch schon im Vorfeld der Ausgestaltung des OH-Vertrages und insbesondere bei der Festlegung des ausgelobten Stückpreises möglich und zumutbar gewesen sein soll. Ebenfalls berücksichtigt werden muss, dass die Beklagte das Open-House-Verfahren letztlich vor allem aus dem Grund gewählt hat, um unter Umgehung der sonst gegebenen Zwänge eines Vergabeverfahrens Schutzausrüstung zu beschaffen. Gerade der Faktor Zeit war damals extrem wichtig. Die Durchführung eines „normalen“ Vergabeverfahrens hätte voraussichtlich eine Verzögerung der Lieferungen von zumindest einigen Monaten zur Folge gehabt. Durch die einseitige Auslobung eines offensichtlich durchaus lukrativen Kaufpreises hat sich die Beklagte den Vorteil verschafft, dass die Lieferanten einen Anreiz hatten, große Mengen Masken und andere Schutzausrüstung innerhalb weniger Wochen vor allem in China zu beschaffen und gerade nach Deutschland zu liefern. Diese Mengen gingen dann nicht in andere Staaten der Welt, die ebenfalls händeringend versucht haben, solche Waren zu beschaffen, es sich aber zumindest teilweise schlichtweg nicht leisten konnten. Demgegenüber konnten die entsprechenden Kontingente an Schutzausrüstung nicht an andere Abnehmer, auch nicht in andere Länder der Welt, gelangen, was angesichts der damaligen Situation anderenfalls wahrscheinlich gewesen wäre. Der Zeitvorteil auf Seiten der Beklagten ist also gewissermaßen „erkauft“ worden. Durch das schematische Abstellen auf das Verbot des § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bliebe dieser Umstand nicht nur gänzlich unberücksichtigt, sondern würde dazu führen, dass die gezogenen Vorteile bei der Beklagten verblieben und zumindest die wirtschaftlichen Nachteile ausschließlich und ohne Ausgleich bei den Lieferanten verblieben. Zwar darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die VO PR Nr. 30/53 zumindest mittelbar auch die Schonung der finanziellen Mittel der öffentlichen Hand zum Ziel hat. Insofern mag es gerechtfertigt sein, die Beklagte nicht nur vor einer zu ihren Lasten agierenden Anbieterseite zu schützen, sondern gegebenenfalls auch vor wirtschaftlich nachteiligen Entscheidungen der für sie selbst handelnden Personen. Wie bereits dargestellt, ist aber vorliegend durch den Einsatz von Steuermitteln ein zeitlicher Vorteil bei der Beschaffung essentiell wichtiger Schutzausrüstung erlangt worden. Dies darf nicht zu Gunsten der öffentlichen Hand auf die Lieferanten abgewälzt werden. 2. Der Anspruch ist auch nicht durch Fristablauf untergegangen, da die Klägerin die 64.000 Masken unstreitig zum – mehrfach verschobenen – Termin angeliefert hat. Soweit im Streit steht, ob die Lkw mit der zweiten Teillieferung, zu der auch die noch streitgegenständlichen Masken gehörten, am vereinbarten Tag (07.05.2020) pünktlich erschienen waren und erst in der Nacht bzw. am Folgetag entladen werden konnten oder nicht, kann dies dahinstehen, da B diese Teillieferung für die Beklagte letztlich angenommen und geprüft hat, die Beklagte dagegen zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht hat, dass eine verspätete Lieferung erfolgt sei. Damit ist der Zahlungsanspruch sieben Tage später auch fällig geworden. 3. Der Anspruch ist schließlich auch nicht durch den Rücktritt vom 25.06.2020 untergegangen. Es fehlt an einer vorangegangenen Fristsetzung der Beklagten zur Nacherfüllung. a) Eine Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages entbehrlich. Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag – oder einem anderen Tag, den die Parteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten. aa) Die Klausel sollte für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen herbeiführen, wie sie sonst bei einem absoluten Fixgeschäft im Falle eines Fristablaufs eingetreten wären, und nicht etwa nur ein relatives Fixgeschäft begründen. Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags a.E. in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar. Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 275 Rn. 58). Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen dann nach § 275 BGB kraft Gesetzes eintreten. Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist jedoch nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der – ggf. durch Auslegung zu ermittelnde – Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es steht den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, für bestimmte Sachverhalte Rechtsfolgen zu vereinbaren, die von der kraft Gesetzes gegebenen Rechtslage abweichen. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Beklagte, die den Vertrag hat gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die Klagepartei als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte. Die Beklagte wollte mit § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei rechtlicher Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Nur so ergibt auch der in Klammern angefügte Zusatz „absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und in der Klausel zusätzlich betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist essentiell für den Fortbestand des Vertrages sein sollte. Es konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel daran bestehen, dass eine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung ausgeschlossen werden sollte. Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar ein Rücktritt ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd. Ob sich diese Regelung ex post für die Beklagte als notwendig oder wenigstens sinnvoll herausgestellt hat, ist bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nicht maßgeblich. Wie bereits dargestellt, gilt zunächst einmal der Grundsatz der Vertragsfreiheit; wenn die Parteien sich darauf einigen, dass eine verspätete Lieferung vollständig ausgeschlossen sein soll, muss im Ausgangspunkt der Inhalt dieser Einigung herangezogen und nicht geprüft werden, ob sich diese Einigung ex post als sinnvoll herausgestellt hat. Auch der Umstand, dass seitens der Beklagtenvertreter in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Vertrag eine abweichende Auffassung zur Vertragsauslegung vertreten worden ist, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. So ist gerade nicht vorgetragen worden, welchen konkreten Inhalt die handelnde(n) Person(en), welche den Vertrag gestaltet haben bzw. für dessen inhaltliche Freigabe auf Beklagtenseite verantwortlich waren, den entsprechenden Klauseln denn stattdessen beimessen wollten und weshalb sie dennoch den nunmehr streitgegenständlichen Inhalt gewählt haben. Maßgeblich bleibt demnach, wie ein objektiver Erklärungsempfänger an der Stelle der Teilnehmer des Open-Hose-Verfahrens das Vertragswerk redlicherweise verstehen durfte. Klarzustellen ist, dass etwaige Tatsachen im Nachgang zu dem Vertragsschluss, insbesondere der Umstand, dass die Beklagte aus verschiedensten Gründen Schutzausrüstung auch nach dem 30.04.2020 angenommen hat, zwar im Falle von Auslegungszweifeln herangezogen werden, sich aber nicht rückwirkend auf den Inhalt der Erklärungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auswirken können. bb) Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag allerdings nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte. Zwar ist bei der Auslegung der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung der Beklagten aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Stichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Auch nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis im Zweifel auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte. Gegen ein solches Verständnis der Erklärung der Beklagten spricht im vorliegenden Fall allerdings der konkrete Wortlaut des § 3 Ziff. 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Orientiert man sich auch hier im Ausgangspunkt einmal nur an dem konkreten Wortlaut, so versteht man unter „Lieferung“ allgemein die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer (oder einen damit betrauten Dritten) an den Käufer (oder einen hierfür eingesetzten Dritten). Umgekehrt würde man im allgemeinen Sprachgebrauch für den Fall, dass man eine mangelhafte Sache übergeben bekommen hat, nicht davon sprechen, dass einem die Sache gar nicht geliefert worden ist, sondern allenfalls, dass sie nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist. Im gesamten OH-Vertrag wird an keiner Stelle ausgeführt, dass der 30.04.2020 der späteste Termin gerade für eine mangelfreie Lieferung sein sollte. Im Gegenteil stellt die vorgenannte Klausel in den Vordergrund, dass bei „Nichteinhaltung“ des spätesten Liefertermins die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner entfallen sollen und eine „verspätete“ Lieferung keine Erfüllung des Vertrages darstellt. Dass dies auch für den Fall der Einhaltung des Liefertermins und damit einer nicht verspäteten, sondern nicht ordnungsgemäßen Lieferung gelten soll, wurde gerade nicht aufgenommen. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des 15. Senat des OLG Köln. Dieser hat bei der Frage der Fälligkeit der Kaufpreisforderung dahinstehenlassen, ob die gelieferten Masken auch mangelfrei waren, da die dortige Klägerin im Hinblick auf einen etwaigen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten nicht zur Vorleistung verpflichtet wäre (OLG Köln, Beschl. v. 24.05.2022 – 15 U 116/21). Denn eine Vorleistungspflicht sähe der Vertrag in Ziffer 5.1 nur für den primären Anspruch auf „Lieferung“ vor. Diesen habe die Klägerin mit Lieferung der Masken erfüllt. Dass diese Vorleistungspflicht darüber hinaus auch auf etwaige Sekundäransprüche, insbesondere den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tretenden Nachlieferungsanspruch, durchschlagen sollte, lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Vielmehr verweise Ziffer 6.1 für die Behandlung von Sach- und Rechtsmängelansprüchen auf die „gesetzlichen Vorschriften“, sofern nichts Anderes bestimmt ist. Die gesetzlichen Regelungen würden aber keine Vorleistungspflicht des nacherfüllungspflichtigen Verkäufers kennen. Würde man nun also unter den Begriff der „Lieferung“ auch das Merkmal „mangelfrei“ hineinlesen, würde dies der Ansicht des Senats widersprechen, da der Verkäufer seiner Vorleistungspflicht ohnehin stets nur durch Lieferung mangelfreier Ware nachkommen könnte, also auch nur so überhaupt erst eine Fälligkeit auslösen könnte. Stattdessen hat die Beklagte im Vertrag unter § 6 Ziff. 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung vor. Hätte nun § 3 Ziff. 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 wäre damit so gut wie auf Null begrenzt worden. Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziff. 7.1 S. 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziff. 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware stets durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich eigens eine Regelung aufgenommen werden sollte. Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziff. 6.1 wird vielmehr auch für den Vertragspartner deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020, also wenn es die Verkäufer nicht einmal schafften, die Ware fristgerecht bei Fiege abzuliefern, sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Dies mag als Sanktion für den Fall verstanden werden, dass es dem Lieferanten nicht gelingt, den Liefertermin einzuhalten, obwohl die Bestimmung der zu liefernden Menge alleine in seiner Hand lag und die Beklagte hierauf keinerlei Einfluss hatte. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Dies erscheint auch praxisgerecht, da der Umstand, dass die Ware mangelhaft ist, nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer – anders als die Einhaltung der Lieferfrist – nicht ohne Weiteres erkennbar sein musste. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“ Damit wird ein Vorbringen, die vorgenannte Auslegung des Vertragsinhalts durch die Kammer widerspreche insbesondere dem damaligen Willen der Beklagten, widerlegt. Unerheblich ist auch, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des OH-Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum „absoluten Fixgeschäft“ einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen. Umgekehrt muss diese Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 3 Ziff. 3.2 im Rahmen der Abwägung nach § 307 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden, da sie für die jeweiligen Vertragspartner insoweit eine deutlich geringere Benachteiligung darstellt als bei der Ausdehnung auch auf mangelhafte Lieferungen. b) Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt auch nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB. aa) Die Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind (1.) eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und (2.) dass die termin- oder fristgerechte Leistung (1. Alt.) nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder (2. Alt.) auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 323 Rn. 121). bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 zwar unstreitig getroffen worden. Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände – und damit für den Schuldner erkennbar – für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss. So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertragswerks nebst den entsprechenden Hinweisen während der Ausschreibung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 anordnet, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 sowie der Begleitumstände musste der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte. § 3 Ziff. 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betreffen und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, aber andererseits für den Schuldner erkennbar machen sollte, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll. c) Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung ist auch nicht gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB oder gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen. aa) Gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB ist ein Rücktritt auch ohne Nachfristsetzung möglich, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Dies ist – anders als im Rahmen von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB – allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen. Dabei kann sich die Unzumutbarkeit der Nach-erfüllung aus der Person des Verkäufers, aus der Art des Mangels oder aus den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (vgl. hierzu BeckOK BGB/Faust, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 440 Rn. 42). Die bloße Tatsache, dass die Nacherfüllung Zeit benötigt, während der der Käufer die Sache nicht nutzen kann, führt jedoch nicht zur Unzumutbarkeit. Denn aus dem Erfordernis der Nachfrist folgt gerade, dass der Käufer diese Zeit prinzipiell in Kauf nehmen muss (BeckOK BGB/Faust, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 440 Rn. 46 m.w.N.). Derartige Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt. Soweit sie hierzu ausführt, deckt sich die Argumentation in weiten Teilen mit der Begründung, die für die Annahme eines relativen Fixgeschäfts angeführt werden. Insbesondere vermögen weder die vorgebrachten Gesundheitsgefahren noch die Störung des Betriebsablaufs durch Nachlieferungen und auch nicht die „Gesamtschau der Umstände“ eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung zu begründen. Denn jedenfalls eine kurze Fristsetzung wäre der Beklagten auch unter den besonderen Umständen der pandemiebedingten Beschaffung großer Mengen an Schutzausrüstung zumutbar gewesen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Argumentation der Kammer, mit der die Unwirksamkeit der Klausel zum absoluten Fixgeschäft verneint wird, da dort eine Gesamtabwägung durchzuführen war und darauf basierend eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners verneint worden ist. Dass sie nicht über die zur Abwicklung von Nachlieferungen erforderlichen logistischen Kapazitäten verfügt hätte, wird bereits dadurch widerlegt, dass sie bis dato noch Masken einlagert, die Gegenstand von vor der Kammer geführten Verfahren sind. Dass sie nicht über die haushalterischen Mittel verfügt hätte, ein Prüfinstitut wie den TÜV Nord „über einen unbestimmten Zeitraum“ mit der Prüfung von Nachlieferungen zu beauftragen, vermag ebenso wenig zu überzeugen. Denn die Beklagte hat sämtliche angelieferten Masken binnen kurzer Zeit einer stichprobenartigen Überprüfung durch den TÜV unterzogen. Dass die Institute nicht auch noch für etwaige – nach kurzer Nachfristsetzung – gelieferte Masken hätten beauftragt werden können, erschließt sich nicht. Auch das Argument, man hätte mit der Zulassung von Nachlieferungen, „Gesundheitsgefahren für Personen im Gefahrenkreis“ geschaffen, teilt die Kammer nicht. Es erschließt sich schon nicht, weshalb eine Nachlieferung zu einer „weitergehenden Untersuchung“ von PSA geführt hätte. bb) Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Aus den bereits dargelegten Gründen fehlt es an „besonderen Umständen“, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Vielmehr gebietet die Abwägung der Interessen jedenfalls die Setzung einer kurzen Nachfrist zur Nachlieferung. 4. Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zu, weil ihr kein Anspruch auf Nachlieferung mangelfreier Masken gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB zusteht. Der ihr obliegende Beweis, dass die 64.000 Masken bei Lieferung mangelhaft waren, ist durch das Gutachten des Sachverständigen G nicht erbracht worden und wird zukünftig auch nicht mehr erbracht werden können. a) Zwar hält die Kammer an ihrer Auffassung fest, dass die Beklagte grundsätzlich nicht daran gehindert ist, sich auf ein solches Recht zu berufen. aa) Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 Abs. 1 BGB unter Berufung auf einen Anspruch auf Nacherfüllung ist grundsätzlich möglich. Geforderte und zurückbehaltene Leistung müssen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen; bei allen nicht synallagmatisch verknüpften Pflichten kommt allein § 273 BGB in Betracht. Am Gegenseitigkeitsverhältnis nehmen aber auch jene Sekundäransprüche teil, die an die Stelle synallagmatischer Primärpflichten treten, so auch Nacherfüllungsansprüche aus § 439 BGB (vgl. bereits BGHZ 61, 42 (45) = NJW 1973, 1792; OLG Nürnberg BeckRS 2021, 7538 Rn. 177; Erman/Ulber Rn. 15 f. BeckOK BGB/H. Schmidt, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 320 Rn. 12). bb) Der Beklagten ist es auch nicht nach Treu und Glauben wegen fehlender eigener Vertragstreue verwehrt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu erheben. Zwar kann die Einrede nur erfolgreich erheben, wer selbst am Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist („Vertragstreue des Schuldners“). An der Vertragstreue fehlt es, wenn der Schuldner es schlechthin ablehnt, die eigene Leistung zu erbringen. Erforderlich ist eine unmissverständliche, endgültige und ernstliche Weigerung , den Vertrag durchzuführen (BeckOK BGB/H. Schmidt, 66. Ed. 1.5.2023, BGB § 320 Rn. 14; MüKoBGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, BGB § 320 Rn. 42). Ein solcher Ausschluss ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Er kommt in Betracht, wenn ein Fall der Erfüllungsverweigerung des Schuldners, der die Einrede geltend macht, vorliegt oder der Schuldner ohnehin jedes Interesse an der konkreten Vertragsdurchführung verloren hat (BeckOGK/Rüfner, 1.10.2022, BGB § 320 Rn. 76). Denn der Sinn und Zweck des § 320 BGB liegt darin, die Erfüllung der gegenseitigen Ansprüche der Vertragspartner sicherzustellen. Daher dient der § 320 BGB in erster Linie der Erzwingung der geschuldeten Gegenleistung des Vertragspartners. Es soll sich auch derjenige endgültig von dem Vertrag lossagen und die Annahme der Gegenleistung schlechthin ablehnen, der (unberechtigt) Rechte geltend macht, die auf die Beendigung des Vertrages zielen, so neben Kündigung oder Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung auch ein Rücktritt (Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 38). So liegt der Fall hier allerdings nicht. Die Beklagte verteidigt sich gegen das Zahlungsbegehren der Klägerin zwar in erster Linie mit dem erklärten Rücktritt, und macht damit deutlich, dass zumindest ihrer Auffassung nach der Vertrag seine Beendigung gefunden habe. Hilfsweise macht sie aber das Zurückbehaltungsrecht geltend, soweit die Kammer die Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens eines relativen Fixgeschäftes und der Möglichkeit, ohne Fristsetzung zurückzutreten, nicht teilen sollte; sie bezieht also durchaus die Möglichkeit ein, dass die Rechtsprechung ihrer Ansicht nicht folgen und sie demnach weiterhin am Vertrag festgehalten werden könnte. Dafür, dass sie selbst in einem solchen Fall eine Erfüllung ihrerseits verweigern würde, ist aber nichts ersichtlich. Bei der gleichzeitigen Berufung auf den Rücktritt und das Zurückbehaltungsrecht im Prozess und der eindeutigen Festlegung, welcher Einwand hauptsächlich und welcher hilfsweise geltend gemacht werden soll, ist dies weder treuwidrig noch widersprüchlich, wenn dadurch die Gegenleistung nicht schlechthin abgelehnt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1995 – VIII ZR 346/93 –, Rn. 32, juris; Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 38; BeckOGK/Rüfner, 1.4.2023, BGB § 320 Rn. 78). Ohnehin führt die Erfüllungsverweigerung nicht zu einem endgültigen Verlust der Einrede. Wenn der Schuldner seine Leistung (Zug-um-Zug gegen Erbringung der Gegenleistung) doch noch anbietet und damit von der Erfüllungsverweigerung Abstand nimmt, steht ihm die Einrede wieder zu (BeckOGK/Rüfner, 1.4.2023, BGB § 320 Rn. 62). Dieser Ansicht steht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 04.07.2002 – I ZR 313/99 = NJW 2002, 3541 (3542); Urteil vom 17.07.2013 – VIII ZR 163/12 = NJW-RR 2013, 1458) nicht entgegen. Den vorgenannten Entscheidungen lag revisionsrechtlich jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass seitens des Gläubigers deutlich gemacht worden ist, er wolle nicht am Vertrag festhalten. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch durch das Konstrukt des hilfsweise geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zwar von der Berechtigung ihres Rücktritts ausgehe, für den Fall jedoch, dass die Kammer dies anders sehen sollte, zur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs grundsätzlich bereit sei, wenn auch nur Zug-um-Zug gegen Erhalt einer mangelfreien Gegenleistung. Dies kann anders als in den vorgenannten Entscheidungen zumindest nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung und damit nicht als eigene Vertragsuntreue angesehen werden. b) Die Beklagte hat jedoch nicht den ihr obliegenden Vollbeweis erbringen können, dass die gelieferten Masken bei Gefahrübergang mangelhaft waren. aa) Der Sachverständige hat ausweislich seines schriftlichen Gutachtens zunächst eine „Sichtprüfung in Anlehnung an EN149 und GB2626“ durchgeführt. Anhaltspunkte für eine Nichtkonformität hat er nicht aufgeführt. Anschließend hat er die Masken auf ihren Filterdurchlassgrad geprüft, und zwar – ausweislich der Testbeschreibungen oberhalb der Ergebnisübersichten – nach EN149 und GB2626, jedoch jeweils mit einer Vorlaufzeit von 180 Sekunden und einer Messzeit von 30 Sekunden. Dabei hat er vier Prüfungen nach EN149, bei denen er auch den Atemwiderstand festgehalten hat, und 16 (fabrikfrische Proben) bzw. 8 (konditionierte Proben) Prüfungen nach GB2626 durchgeführt. Dabei hat er durchgehend Durchlasswerte deutlich unterhalb von 6 % bzw. 5 % ermittelt. Des Weiteren hat er Prüflinge einem Test auf Hydrophobie unterzogen, wobei das Wasser vollständig abperlte. In der Schlussfolgerung stellt er dementsprechend die Konformität der Masken mit den beiden Prüfverfahren fest. Unabhängig von der Frage, ob die bisherigen Prüfungen normgerecht und in ausreichender Menge durchgeführt worden sind, ist der von der Beklagten benötigte Nachweis der Mangelhaftigkeit bisher eindeutig nicht erbracht worden. bb) Das Vorgehen des Sachverständigen ist zwar insoweit nicht mit den Vorgaben der GB2626 in Einklang zu bringen, als er bei der Prüfung dieser Norm bereits bei der Messung an sich von den vergebenen Parametern abgewichen ist. So sollen die Prüflinge eigentlich bei durchgehender Messung des Durchlassgrades so lange dem Salzaerosol ausgesetzt werden, bis entweder der Grenzwert von 5 % das erste Mal gerissen oder eine Gesamtbeladung von 200 mg NaCl im Proband erreicht wird. Stattdessen hat der Sachverständige – wie in der EN149 vorgesehen – mit der Messung erst nach 180 s begonnen und sie dann nach nur weiteren 30 s beendet. Dies ist allerdings bewusst geschehen, wie die allgemeinen Ausführungen des Sachverständigen auf S. 13 unten f. des Gutachtens zeigen. Dieser hat weiter ausgeführt, dass mit Fortdauer des Tests und daraus folgender höheren Beladung des Filters mit einer Verringerung des Durchlassgrades, also einer Verbesserung der Filterleistung zu rechnen ist. Dementsprechend kann festgehalten werden, dass die Prüfung zwar nicht komplett nach den Vorgaben der Norm GB2626 durchgeführt worden ist, der Gutachter jedoch bei Fortsetzung der Tests über den Zeitraum von 180 s + 30 s = 240 s hinaus nicht mit einer Verschlechterung der Messergebnisse rechnet. cc) Eine weitere Beweiserhebung in Gestalt einer Ausweitung der Messungen und Anpassung der Parameter an die Vorgaben der GB2626 ist zudem entbehrlich, da bereits jetzt feststeht, dass der erforderliche Beweis zumindest jetzt nicht mehr erbracht werden kann. So ist zu berücksichtigen, dass die Masken mittlerweile fast fünf Jahre alt sind, so dass angesichts des Alterungsprozesses, insbesondere des nachlassenden Elektreteffekts, keine sicheren Rückschlüsse mehr auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs gezogen werden dürften. Auch die Lagerungsbedingungen sind zumindest nicht eindeutig unproblematisch gewesen, nachdem bei der Probenentnahme ausweislich des Protokolls (Bl. 1579 f.) Hinweise auf eine teilweise Durchfeuchtung festgestellt worden sind. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass schon die bisher von ihm durchgeführten Prüfungen an Masken erfolgt seien, die das Mindesthaltbarkeitsdatum von zwei Jahren überschritten hätten. Selbst wenn tatsächlich die Angabe von drei Jahren, wie im Rahmen der Anhörung thematisiert, zutreffend sein sollte, wäre selbst dieser Zeitraum nunmehr seit etwa zwei Jahren überschritten. II. Der Anspruch auf Zinsen auf die Hauptforderung, soweit die Beklagte nicht gezahlt hat und übereinstimmend Erledigung erklärt worden ist, beruht auf §§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 2, 288 Abs. 1, 2 BGB. B. Die Bedingungen für die Erhebung der Eventualwiderklage vom 03.05.2022 sind nicht erfüllt. Bei enger Orientierung an deren Wortlaut wären zwar beide aufgestellten Bedingungen gegeben. Der Rücktritt war nach Ansicht der Kammer gerade nicht wegen der Mangelfreiheit der Schutzmasken, sondern wegen fehlender Nachfristsetzung unwirksam. Auch ist die Beklagte ohne Ausspruch eines Zug-um-Zug-Austauschs zu verurteilen. Punkt (i) der Bedingungen trifft allerdings den erkennbaren Willen der Beklagten nicht vollumfänglich. Wenn sich – wie hier – herausstellt, dass die Masken mangelfrei sind, wäre der Rücktritt nicht gerade wegen der Mangelfreiheit, also aus anderen Gründen, unwirksam, weil die Kammer ja in den Fällen, in denen eine Lieferung tatsächlich erfolgt ist, auch eine Nachfristsetzung verlangt. Das Nachlieferungsverlangen wäre dann allerdings erkennbar unbegründet und die Widerklage auf jeden Fall abzuweisen. Dementsprechend versteht die Kammer die von Beklagtenseite aufgestellte Bedingung so, dass sie bereits dann nicht erfüllt ist, wenn sich die Masken als vertragsgemäß herausstellen sollten (bzw. das Gegenteil nicht erwiesen werden kann). Auf die äußerst hilfsweise angekündigte Umformulierung der Eventualwiderklage kommt es demnach nicht an. C. Die Hilfswiderklage vom 29.12.2023 ist nicht zu bescheiden, da die entsprechende Bedingung, eine überwiegende Abweisung der Klage, nicht eingetreten ist. D. Die Kostenentscheidung, welche auch den durch Teilurteil vom 16.06.2021 beschiedenen Teil des Streitgegenstands umfasst, beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 91a (Kostenübernahmeerklärung der Beklagten) und 269 Abs. 3 S. 2 ZPO (keine Mehrkosten durch Geltendmachung der Standkosten). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO. E. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt: zunächst: 3.514.107,- EUR ab dem 15.01.2021: 3.431.640,- EUR ab dem 01.11.2022: 347.160,- EUR Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Bonn statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de .