19 OH 5/18

Leitsatz: Bei einem selbständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO fehlt es an dem erforderlichen rechtlichen Interesse, wenn der Anspruch in der Hauptsache, dem die Beweiserhebung zugrunde liegt, verjährt ist und bereits im selbständigen Beweisverfahren die Verjährungseinrede unbedingt erhoben wurde. Der Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens vom 22.03.2018 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Streitwert wird auf EUR 50.000 festgesetzt. Der Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens ist gemäß § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht zulässig, da die zu treffenden Feststellungen nicht zur Vermeidung eines Rechtsstreits führen können. Der in Betracht kommende Anspruch der Antragstellerin (sowohl Primär- als auch Sekundär) ist verjährt. Die Antragsgegnerseite hat die Einrede der Verjährung erhoben (Schriftsatz vom 20.04.2018, Bl. 19 d. A.). Die Hauptsache wäre daher im Sinne einer Klageabweisung zu entscheiden ohne dass es auf das Ergebnis der Beweisaufnahme ankäme. Soweit es der insoweit sehr wenig substantiierten Antragsschrift entnommen werden kann, war das von dem Antragsgegner zu erbringende Gewerk im Jahr 1999 abgenommen worden – die Antragstellerseite tritt auch dem entsprechenden Vortrag der Antragsgegnerseite nicht entgegen. Nach § 18 des Vertrages zwischen den Parteien (in Kopie als Anlage Ast 2 bei Bl. 9 ff. d. A.) war eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart. Ein Primäranspruch gegen den Antragsgegner war daher spätestens mit dem Ablauf des 31.12.2004 verjährt. Dies wird auch von Antragstellerseite nicht in Abrede gestellt. Soweit die Antragstellerseite ihren Anspruch nun auf einen „Sekundäranspruch“ (also die mangelnde Aufklärung über eigene Fehler des Antragsgegners) stützen möchte, fehlt es auch insoweit der Antragsschrift an Substanz. Wer sich darauf berufen will, dass ein Anspruch des Antragsgegners aus der sog. „Sekundärhaftung“ herrührt, hat die Ursächlichkeit zu einem bestimmten Schaden darzulegen, d.h. hier: Den Antragsgegner habe eine Aufklärungspflicht über welchen Planungsmangel getroffen, der sich dann in dem morschen ausgewirkt hat? Hier dürfte auch die Symptomrechtsprechung des BGH der Antragstellerseite nicht so weit zur Seite springen. Es wäre auch mitzuteilen gewesen, wann der Antragstellerin das Mangelsymptom aufgefallen ist. Die Balken scheinen nach den Lichtbildern gut sichtbar zu sein, gleiches gilt für das Mangelsymptom, das weit fortgeschritten scheint. Allein, auf die mangelnde Substanz kommt es nicht entscheidend an, denn entgegen der offenbaren Auffassung der Antragstellerseite führt auch die Sekundärverjährung nicht zu einem „unendlichen“ Anspruch gegen den Antragsgegner (BGH, Urteil vom 26.10.2006 - VII ZR 133/04, Rn. 16 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 23.06.2005 – IX ZR 197/01, Rn. 14 nach juris sowie Urteil vom 25.04.2013 – IX ZR 65/12, Rn. 18 nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 12.08.2014 – I-28 W 11/14, Rn. 22 nach juris). Selbst in dem BGH-Urteil (vom 26.10.2006 - VII ZR 133/04), aus dem die „Unverjährbarkeit“ des Sekundäranspruchs entnommen wird (diesen Schluss scheinen Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 829 zu ziehen) wird aber ausdrücklich erklärt, dass der Sekundäranspruch (der „auf die Verletzung der Untersuchungs- und Beratungspflicht […] gestützte[…] Schadensersatzanspruch“) der regelmäßigen Verjährungsfrist unterfällt. Diese betrug zwar zum Zeitpunkt des hiesigen Vertragsschlusses nach § 195 BGB a.F. 30 Jahre. Jedoch bestimmt Art. 229 § 6 Absatz 1 Satz 1 EGBGB, dass die alten längeren Fristen ersetzt werden durch die neuen kurzen (nun eben die dreijährige Regelverjährung in § 195 BGB). Daher gilt: auf den vorliegenden Sekundäranspruch findet die dreijährige Regelverjährung Anwendung. Der Sekundäranspruch war daher bereits mit Ablauf des 31.12.2007 verjährt – über 10 Jahre vor Antragstellung. Die Streitwertfestsetzung folgt den Angaben der Antragstellerseite.