19 O 98/22

Leitsatz: Wer über neun Jahre hinweg ein Baugerüst am Haus stehen hat und jährlich unbeanstandet Abschlagsrechnungen begleicht, die die Gerüstfläche ausweisen, kann nicht nach Abbau des Gerüsts im Abrechnungsprozess einwenden, die Gerüstfläche habe nicht zugetroffen. Ein solcher Einwand verstößt gegen Treu und Glauben. 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 15.842,31 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2022 zu zahlen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dies mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des sachlich unzuständigen Amtsgerichts Seligenstadt entstanden sind. Diese hat die Klägerin zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Beschluss: Der Streitwert wird festgesetzt auf EUR 18.842,31. I. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin kann aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Gerüstbauvertrag eine Zahlung in Höhe von EUR 15.842,31 von der Beklagten verlangen. Gegen den Anspruch spricht zunächst nicht eine fehlende Prüffähigkeit der Rechnung. Die Rechnung ist klar nach Mengen und Massen strukturiert und aus sich heraus verständlich. Die Behauptung der Beklagten, das Aufmaß sei nicht beigefügt gewesen, erfolgt ins Blaue hinein. Das ergibt sich daraus, dass die Klägerin das Aufmaß allein im hiesigen Prozess mehrfach vorgelegt hat. Es folgt aber auch daraus, dass die Beklagte die Mengen und Massen vollkommen pauschal bestreitet ohne sich auch nur in einem Punkt damit auseinanderzusetzen, welche Mengen und Massen sie bei dem Gerüst, das mehr als neun Jahre bei ihr stand, ihrer Meinung nach zuträfen. Die Klägerin hat die Werkleistung der Beklagten konkludent abgenommen. Die Werkleistung bezieht sich bei dem typengemischten Gerüstbauvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013 – VII ZR 201/12, NZBau 2013, 431) auf den Aufbau des Gerüsts. Die Abnahme ist dabei bei der Ingebrauchnahme nach Aufbau anzunehmen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.09.1984, VII ZR 377/83, NJW 1985, 731; Barth, BauR 2024, 12, 16). Erst 2021 (als das Gerüst bereits neun Jahre vertragsgemäß gestellt war und genutzt werden konnte), als die Beklagte sich der ersten gerichtlichen Inanspruchnahme durch die Klägerin ausgesetzt sah, fabrizierte sie zahlreiche Einwendungen und Mangelrügen hinsichtlich der Qualität oder Quantität des gestellten Gerüsts (Anlage B2, Bl. 418 ff. d. A.). Die Beklagte verstößt gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, wenn sie die Leistung der Klägerin mehr als neun Jahre ohne jegliche Einwände entgegennimmt und bezahlt und dann erst auf die Erstellung der Schlussrechnung hin die Mengen und Massen bestreitet. Sie ist mit diesem Bestreiten daher nicht zu hören und die von der Klägerin behaupteten Mengen und Massen sind prozessual als unstreitig anzusehen. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass grundsätzlich allein aus der Begleichung einer Abschlagsrechnung keine Aussage entnommen werden kann, dass der Umfang der Leistung durch den Auftraggeber in irgend einer Art und Weise geprüft oder gebilligt worden wäre. Im Werkvertragsrecht ist es tatsächlich eher üblich, dass (erste) Abschläge gezahlt werden, bevor Leistungen für den Auftraggeber überhaupt in einer prüffähigen Art und Weise vorliegen. So kommt es vor, dass ein erster Abschlag gezahlt wird, um dem Auftragnehmer überhaupt den Erwerb des Materials für die Auftragserfüllung zu erlauben. In einem solchen Fall kann aus der Zahlung eines oder auch mehrere Abschläge nichts hinsichtlich einer Prüfung von Mengen und Massen oder einer Bindung des Auftraggebers an dergleichen Angaben in der Abschlagsrechnung hergeleitet werden. Anders verhält es sich aber, wenn die Werkleistung wie vorliegend vollständig erbracht worden ist (nämlich die Stellung des Gerüsts) und deren Umfang für den Auftraggeber ohne weiteres ersichtlich ist. So verhält es sich hier. Denn die Beklagte hatte neun Jahre lang das Gerüst unmittelbar vor ihrer Haustür, an ihrem Haus. Sie hatte jeden Tag in diesen neun Jahren die Gelegenheit, sich vom Umfang des Gerüsts zu vergewissern. Den Umstand, dass sie dennoch ohne jeglichen Einwand die Abschlagsrechnungen beglich, die jeweils zur Überzeugung des Gerichts mit dem Aufmaß versehen waren und konkrete Mengen und Massen beinhalteten, führt dazu, dass die Beklagte jedenfalls mit ihrem pauschalen Einwand, dass die Mengen und Massen nicht prüffähig/nachvollziehbar seien bzw. nicht zuträfen, nicht durchdringen kann. Allein der Umstand, dass die Beklagte aufgrund eigener Fehlplanungen das außergewöhnlich lange gestellte Gerüst nicht bzw. kaum genutzt hat, führt nicht zu einer anderen Würdigung. Soweit die Beklagte gegen die Schlussrechnung einwendet, die dort angesetzten Preise seien nicht ortsüblich und angemessen, kann sie mit diesem pauschalen Einwand jedenfalls unter dem Aspekt von Treu und Glauben nicht gehört werden. Auf die von der Klägerin behaupteten Veränderungen im Bestand kam es daher gar nicht mehr entscheidend an, da diese – selbst wenn man die Aussage des Zeugen A vollumfänglich für zutreffend unterstellt – sieben bis acht Jahre vor dem hier streitgegenständlichen Abbau des Gerüsts erfolgt wären und daher ein erst jetzt vorgebrachter Einwand gegen die abgerechnete Fläche gegen Treu und Glauben verstieße. Dessen unbeschadet aber wird ein Gerüst nach der Fassadenfläche abgerechnet, sodass es auf die Tiefe/Breite des Gerüsts nicht ankommt. Das folgt schon mathematisch-logisch und damit bereits im Ausgangspunkt unwiderleglich daraus, dass bei einem Gerüst, das neben Höhe und Breite (also der Fassadenfläche +/- etwaige drüber hinaus gehende oder dahinter zurückbleibende Teile) auch die Tiefe berücksichtigen würde, nicht eine Quadratmeterzahl anzusetzen wäre, sondern Kubikmeter. Die für die Abrechnung von Gerüstarbeiten einschlägige DIN 18451 schreibt zudem in Abschnitt 5.2.1 vor, dass Gerüste nach dem tatsächlichen Längen- und Höhenmaß abgerechnet werden (vgl. Barth, BauR 2024, 12, 18). Der Gegenauffassung der Beklagten kann demnach nicht gefolgt werden, ebensowenig wie der Auffassung, dass bei der Berechnung einer Fläche nur die Tiefe angesetzt werden müsse und die übrigen beiden Dimensionen der Kubatur (die Fassadenfläche) „unerheblich“ sei. Dessen wiederum unbeschadet hat die Klägerin den Teilabbau der 0,30er Konsolen auch tatsächlich berücksichtigt und rechnet seit 17.02.2015 entsprechend ab. Mit ihrem pauschalen Einwand, dass dem nicht so sei, kann die Beklagte nicht durchdringen. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, sie habe einen Anspruch auf Zahlung wegen nicht durchgeführter Wartungsgänge, so ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass derjenige, der ein Gerüst stellt, in regelmäßigen Abständen zu prüfen hat, ob das Gerüst noch gebrauchsfähig ist (vgl. Barth, BauR 2024, 12, 16). Das ist Ausfluss der Erhaltungspflicht aus § 535 Abs.1 Satz 2 BGB. Es handelt sich dabei aber eben auch nur um eine gesetzliche Pflicht des Gerüstbauers in seiner Eigenschaft als Vermieter des Gerüsts. Es besteht insoweit keine gesonderte Vergütungspflicht. Kommt der Gerüstbauer seiner Erhaltungspflicht bzw. den Wartungsgängen nicht nach, so hat er allein für die fehlende Gebrauchstauglichkeit einzutreten. Dies in Form von Minderung oder Schadensersatz nach § 536, 536a BGB. Der von der Beklagten begehrte Anspruch (womöglich gemeint aus § 812 BGB) besteht indes nicht. Soweit die Beklagte konkrete Gebrauchsminderungen einwendet, ist der Vortrag nicht annähernd substantiiert genug um hierauf basierend einen Minderungsbetrag auch nur zu berechnen. Allein der Umstand, dass eine Holz-Bohle nach der extrem langen Standzeit des Gerüsts im freibewitterten Außenbereich morsch geworden sein mag, ist noch keine Gebrauchsminderung. Das wäre allenfalls dann der Fall, wenn nach Kenntnis des Zustandes kein Ersatz beschafft worden wäre. Dazu aber fehlt es an substantiiertem Vortrag. Dass Holz freibewittert nicht ewig haltbar ist, ist allgemein bekannt. Eine Pflicht des Gerüstbauers zur ständigen Überwachung eines offensichtlich jahrelang nicht genutzten Gerüsts besteht nicht. II. Die zulässige Widerklage ist unbegründet. Zwar kommt im Ausgangspunkt ein Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 241, 823 BGB in Betracht, wenn man davon ausginge, dass die Klägerin die provisorische Dachentwässerung beim Rückbau des Gerüsts demontiert hätte. Ein solcher Schadensersatz scheitert schon eingangs daran, dass die Klägerin reichlich vor dem Abbau angekündigt hat, das Gerüst abzubauen. Sie hatte die Beklagte schon in einem anderen Rechtsstreit auf Zahlung verklagen müssen und konnte dort mit einem Anerkenntnisurteil aus August 2020 gegen die Beklagte vorgehen. Dennoch musste die Klägerin im Dezember 2020 die Beklagte erneut zur Zahlung mahnen und drohte dabei den Rückbau des Gerüsts bis zum 31.01.2021 an – die Beklagte hatte also reichlich Zeit, sich um eine alternative Entwässerung des Dachs zu kümmern. Die Beklagte hat denn auch keinen schlüssigen Vortrag dazu gehalten, dass die Klägerin im Nachgang einen Rechtsschein dazu gesetzt hätte, das Gerüst nicht mehr abbauen zu wollen. Die Beklagte trägt dazu nur vor, die Klägerin habe sie „in dem sicheren und klaren Glauben gelassen, dass […] diese Situation erledigt sei.“ Durch welche Handlung der Klägerin dies konkret geschehen sein soll, trägt die Beklagte aber nicht vor. Der reine Verweis auf das andere zwischen den Parteien geführte Verfahren vor dem AG Seligenstadt und die Vollstreckung aus dem dortigen Anerkenntnisurteil genügt als Vortrag nicht, zumal zwischen dem dortigen Anerkenntnisurteil und dem Schreiben aus Dezember 2020 4 Monate liegen. Die Beklagte hat auch nicht schlüssig zu einem durch eine solche Pflichtverletzung verursachten Schaden vorgetragen. Es fehlt bereits in den Schriftsätzen an konkretem Vortrag, worin der Schaden bestehen soll. Die Beklagte trägt insoweit nur zu einer durchnässten Fassade vor, was nicht für sich ein Schaden ist. Wenn man die Aussagen des Zeugen A zugrundelegt (diese hat sich die Klägerin jedenfalls insoweit konkludent zu eigen gemacht), dass die Fassade überwiegend noch nicht einmal verputzt war und nur stellenweise ein Vorputz angebracht war, kann ein Schaden, den man kausal auf die (schon im Ausgangspunkt zu verneinende) Pflichtverletzung der Klägerin zurückführen könnte, gar nicht mehr gesehen werden. Nicht einmal zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung – mehr als drei Jahre nach dem Zeitpunkt zu dem die Klägerin den Rückbau des Gerüsts angekündigt hatte – ist die Fassade verputzt. In jedem Fall aber hat die Beklagte sich ein 100%iges Mitverschulden anrechnen zu lassen. Denn es hätte an ihr gelegen, nach dem Rückbau des Provisoriums zeitnah für eine alternative Dachentwässerung zu sorgen. Noch im Schriftsatz vom 10.08.2023 (Bl. 416 d. A.) hatte die Beklagte – offenbar der Wahrheit zu wider – behauptet, sie habe ein neues Gerüst stellen lassen müssen und kündigte gar an, der Klägerin die entsprechenden Kosten („erhebliche Kosten entstanden sind“) aufzuerlegen. Es kann dabei dahin stehen, ob man sich hierfür Tage, Wochen oder gar zwei bis drei Monate Zeit lassen darf – keinesfalls aber darf man hiermit jahrelang zuwarten. Soweit die Beklagte sich insoweit in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 08.10.2024 darauf bezieht, dass das Gerüst nicht verkehrssicher gewesen sei und daher „seit Jahren kein Handwerker auf das Gerüst gelassen werden konnte“, verletzt sie ihre prozessuale Wahrheitspflicht erneut und setzt sich auch in Widerspruch zu ihrem eigenen Zeugen A, der angegeben hatte, dass das Gerüst durchgehend bis zum Schluss genutzt worden war (Seite 6 oben des Protokolls vom 13.09.2024, Bl. 603 d. A.). Der darin möglicherweise liegende versuchte Prozessbetrug wird freilich nicht im hiesigen Verfahren einer Aufklärung bedürfen, sondern durch die Staatsanwaltschaft näher zu beleuchten sein. Aufgrund dieses Zuwartens ist auch eine Abgrenzung zwischen einem etwaigen auf die unterstellte Pflichtverletzung der Klägerin zurückzuführende Schädigung und der durch die Nachlässigkeit der Beklagten bzw. des Zeugen A zurückzuführende jahrelange Schädigung nicht mehr möglich, sodass auch nach § 249 BGB eine Schadensberechnung nicht mehr möglich ist. Schließlich ist unbeschadet des Vorstehenden der Vortrag auch zur Höhe des Schadens unschlüssig. Die Beklagte trägt nur vor, es handle sich bei den pauschal benannten EUR 3.000 um „die üblichen Kosten bei dem benannten Schadensbild“. Es wird allerdings kein Vortrag dazu gehalten, woraus diese Kosten sich ergeben sollen – eingedenk des Umstandes, dass nicht etwa der Putz durchnässt wurde, sondern lediglich der Rohbau. Dessen wiederum unbeschadet hat die Beklagte zur Höhe des Schadens auch keinen Beweis angeboten, bleibt daher jedenfalls beweisfällig. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO. Soweit die Klägerin die Klage im Hinblick auf die Zinsen zunächst in Höhe von 9 Prozentpunkten verfolgt hatte und dann auf entsprechenden Hinweis des Gerichts den Zinssatz auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz reduzierte, ist sie zwar im Sinne von § 269 ZPO unterlegen. Da es sich aber nur um eine geringfügige Nebenforderung handelte, bleibt das ohne Auswirkung auf die Kostenverteilung. Die Kosten der Anrufung des unzuständigen Amtsgerichts hat die Klägerin nach § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. IV. Der Streitwert ergibt sich aus der Addition des Klage- mit dem Widerklagebetrag. Die Parteien streiten um Ansprüche auf restliche Zahlungen für das Stellen eines Baugerüsts. Die Klägerin betreibt in […] ein Gerüstbau- und -verleihunternehmen. Nach entsprechender Beauftragung durch die Beklagte stellte die Klägerin auf der Baustelle in … in der Zeit vom 10.05.2012 bis 29.11.2021 Gerüste. Die Beklagte zahlte der Klägerin während des Zeitraums, in dem die Gerüste gestellt wurden insgesamt einen Betrag in Höhe von EUR 54.454,95 an die Klägerin. Mit Schreiben vom 14.12.2020 (Anlage K5) teilte die Klägerin der Beklagten mit: „sollten die offenen Beträge nicht bis spätestens 21.12.2020 bezahlt worden sein werden wir das Gerüst bis 31.01.2021 ohne weitere vorherige Ankündigung abbauen und die Schlussrechnung stellen […]“ Mit Schreiben vom 18.01.2021 (in Kopie als Anlage ohne Anlagenbezeichnung bei BL. 315 d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten mit: „leider haben Sie unseren gemeinsamen Vor-Ort-Termin nicht wahrgenommen. Wir haben das Gerüst ein weiteres Mal überprüft und für einwandfrei befunden und das Gerüst für Arbeiten frei gegeben […] erinnern wir hiermit noch einmal daran, dass Sie uns die offenen Posten umgehend zu überweisen haben.“ Unter dem 18.02.2021 stellte die Klägerin auch eine weitere Abschlagsrechnung, die den Zeitraum der Stellung des Gerüsts bis zum 18.02.2021 beinhaltete. Die Klägerin baute das Gerüst am 29.11.2021 ab. Mit Schreiben vom 03.12.2021 hat die Klägerin der Beklagten eine Schlussrechnung über insgesamt brutto EUR 69.141,42 (Anlage K1, Bl. 385 ff. d. A.) – abzüglich der Abschlagszahlungen noch EUR 16.686,47 – übersandt. In der Schlussrechnung ist ein Leistungszeitraum vom 10.05.2012 bis zum 29.11.2021 ausgewiesen. Die Beklagte hat die Schlussrechnung mit Schreiben vom 17.01.2022 (Anlage B1, Bl. 420 f. d. A.) als nicht prüfbar zurückgewiesen. Die Beklagte zahlte am 16.12.2021 und am 19.01.2022 jeweils EUR 422,08 an die Klägerin. Die Beklagte wurde von der Klägerin mehrmals zur Zahlung angemahnt, unter anderem mit Mahnschreiben der Klägerin vom 31.01.2022. Die Klägerin behauptet, der Schlussrechnung seien die Aufmaßunterlagen beigefügt gewesen. Die Klägerin ist der Auffassung, das Gerüst werde nach der Fassadenfläche abgerechnet. Die Klägerin beantragte zuletzt, Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 15.842,31 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2022 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die einzelnen Massen seien nicht nachvollziehbar. Auch liege kein ordnungsgemäßes Aufmaß vor. In Bezug auf die einzelnen Rechnungspositionen wird insbesondere bestritten wird, dass - 503 m2 Systemgerüst aufgebaut und vorgehalten worden wären; - 248.985m2 Wochen Verlängerung der Vorhaltung erfolgt sei; -14.355 lfdmWo Verlängerung der Vorhaltung Grundstandzeit erfolgt sei; - 68.655 lfdmWo Verlängerung der Vorhaltung Grundstandzeit erfolgt sei; - 14.355 lfdmWochen erfolgt seien; - 495 mWo ausgeführt worden seien. Es seien „zahlreiche Konsolen bereits zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt bereits abgebaut worden“. Dies finde keine Berücksichtigung in der Schlussrechnung. Tatsächlich liege unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ein Überzahlung vor, die die Klägerin auszugleichen habe. Die Beklagte ist der Auffassung, das Gerüst werde nach der Grundfläche abgerechnet. Ein breiteres Gerüst benötige mehr Gerüstteile; die Fassadenfläche selbst sei „unerheblich“. Die Klägerin habe zudem keine Wartungsgänge durchgeführt. Das summiere sich auf ca. EUR 8.188,96 netto. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe das Gerüst ohne Vorwarnung abgebaut und dabei auch die provisorischen Vorrichtungen zur Dachentwässerung demontiert. Dadurch sei das Wasser vom Dach ungehindert an die Fassade geführt worden, wodurch die Fassade dauerhaft geschädigt worden sei. Der hierdurch entstandene Schaden betrage EUR 3.000. Dass die Demontage zu Schäden führen würde, sei für die Klägerin offensichtlich gewesen. Die Beklagte beantragt widerklagend, die Widerbeklagte wird verurteilt, an die Widerklägerin 3.000 € zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Klägerin bestreitet, provisorische Vorrichtungen zur Abführung des Regenwassers vom Dach demontiert zu haben. Die Klägerin habe zudem den Abbau des Gerüsts rechtzeitig angekündigt. Es wurde Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.09.2024. In diesem Termin wurden auch der Geschäftsführer der Klägerin und die Beklagte informatorisch angehört. Zum Ergebnis wird verwiesen auf das Protokoll bei Bl. 598 ff. d. A.