22 O 250/13

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 365.116,28 nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz seit 14.08.2013 zu zahlen Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin kann für die nicht mehr hergestellten und gelieferten Kuben 22, 32 und 13 gemäß §§ 398, 649, 650 BGB alte Fassung die geltend gemachte Vergütung in Höhe von 363.490,99 Euro verlangen. Bei dem Geschäft der Parteien handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag im Sinne von § 651 BGB über nicht vertretbare Sachen, sodass unter anderem § 649 BGB Anwendung findet. Nach dem beiderseitigen Parteivorbringen einschließlich der vorgelegten Urkunden, insbesondere dem E-Mailverkehr und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme stellt sich die Herausnahme der Kuben 22 und 32 durch die Beklagte als eine sogenannte freie Kündigung nach § 649 BGB dar. Die Beklagte konnte weder eine einvernehmliche Aufhebung des Vertrages hinsichtlich der fraglichen Kuben beweisen, noch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach § 314 BGB oder eines Rücktritts nach § 323 BGB. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin die vereinbarte Vergütung verlangen kann abzüglich ersparter oder solcher Aufwendungen, die sie durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erwarb oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Bei der Beweisaufnahme über die von der Beklagten zu beweisenden einvernehmlichen Vertragsaufhebung hinsichtlich der Kuben 22 und 32 hat keiner der vernommenen Zeugen die einvernehmliche Vertragsaufhebung bestätigt. So hat der Zeuge 1 ausgesagt, der damalige Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin habe sich hinsichtlich des Vorschlages der Beklagten auf Herausnahme der in Rede stehenden Kuben nicht festgelegt. Er habe das Verhalten des Zeugen 2 deswegen als Einverständnis gewertet, weil er nicht widersprochen habe, wie er dies in anderen Situationen getan habe, wenn er mit Vorschlägen nicht einverstanden sei. Die subjektive Einschätzung des Zeugen 1 über die Persönlichkeitsstruktur des Zeugen 2 und der sich daraus ableitenden Verhaltensmuster ersetzt jedoch keine notwendige Zustimmung des Zeugen, die ja grade bei dem Gespräch erreicht werden sollte. Im Übrigen liegt es auch nahe, den fehlenden Widerspruch so zu deuten, dass der Zeuge 2 den Vorschlag noch nicht endgültig ablehnen wollte, sondern sich eine abschließende Entscheidung vorbehalten wollte. Ach der Zeuge 3 hat bekundet, dass der Zeuge 2 zögerlich reagiert habe und er sich nicht daran erinnern könne, dass er sich bei diesem Gespräch schon verbindlich festgelegt hätte. Der Zeuge 2 müsse seine Entscheidung über die Herausnahme der Kuben wohl in der Folgezeit getroffen haben, ohne dass er genau sagen könne wann und bei welchem Anlass dies geschehen sei. Diese Aussage ist jedoch zu unbestimmt, als hierauf eine verbindliche Zustimmung des Zeugen 2 gestützt werden könnte. Die weiteren geladenen Zeugen waren zu diesem Beweisthema nicht zu vernehmen, da Einverständnis bestand, dass sie bei dem fraglichen Gespräch nicht anwesend waren. Damit ist das Schreiben der Beklagten vom 23.10.2012 und die Aufforderung zur Herausgabe des notwendigen Materials für die Kuben 22 und 32 an die Beklagte um diese selbst herstellen zu können als außerordentliche Kündigung nach § 314 BGB oder gegebenenfalls Rücktritt nach § 323 BGB zu qualifizieren. Weder für eine außerordentliche Kündigung noch für einen Rücktritt lagen jedoch die notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen vor. Die A war mit ihren Leistungen bereits nicht in Verzug. Gemäß § 3 (b) „Termine“ ist in Absatz 5 vereinbart, dass bei einer verspäteten Freigabe der Werkstattzeichnung um mehr als fünf Tage sich auf die Liefertermine der anderen Kuben verschieben und der Umfang der Verschiebung so vereinbart wird, wie es die Beklagte mit B vereinbart. Dabei ist eine angemessene Verschiebung mit Rücksicht auf die Fertigungs- und Auslastungssituation der Klägerin zu vereinbaren. Unstreitig kam es bereits hinsichtlich der Überlassungen der Zeichnung zu dem ersten Kubus 11 zu einer Verzögerung um mehr als fünf Tage, sodass auch die weiteren Termine hinfällig wurden und neu zu verhandeln waren. Zu einer solchen Vereinbarung kam es jedoch nicht mehr, sodass sich die A auch nicht in Verzug befand. Daneben bedürfte es nach § 314 Abs. 2 BGB einer Abhilfeaufforderung mit Fristsetzung und im Falle einer Anwendung von § 323 BGB einer Fristsetzung zur Nacherfüllung. Entsprechende Aufforderungen gab es seitens der Beklagten unstreitig nicht. Diese ist auch nicht aufgrund Ziffer 20 1.1. (i) der Generell Thormes entbehrlich, weil der Beginn der Dreißigtagesfrist nicht feststeht. Diese Erwägungen führen dazu, dass auch hinsichtlich des Kubus 13 die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nicht vorlagen. Die geltend gemachte Vergütung ist auch der Höhe nach gerechtfertigt. Die A hat ihre Kalkulationsgrundlage im Einzelnen dargelegt und erläutert. Die Beklagte war daher gehalten sich mit den einzelnen Positionen der Kalkulation auseinanderzusetzen und darzulegen, warum die dort genannten Werte nicht zutreffen. Hierzu wäre sie auch in der Lage gewesen, da sie ebenfalls in der Stahlbaubranche tätig ist. Die pauschale Behauptung der Materialpreis sei zu hoch und die Fertigungskosten zu gering kalkuliert genügt daher nicht. Dies musste sich der Beklagten nach dem Verlauf des Verfahrens auch aufdrängen. Soweit die Beklagte bestreitet, dass es sich bei der vorgelegten Kalkulation um die Urkalkulation der Kläger handelt ist dies unerheblich, weil diese auch nachgeholt werden kann (BGH NJW 97, 733 Rdnr. 10; OLG Hamm NJW 2015, 2970. Die A hat weiterhin im Einzelnen dargelegt, warum es sich bei den parallel ausgeführten Arbeiten nicht um Füllaufträge im Sinne von § 649 BGB gehandelt hat und es ihr auch nicht möglich war solche zu erhalten. Die Beklagte ist dieser Darstellung weder substantiiert entgegengetreten noch hat sie nachgewiesen, dass die A zumutbare Ersatzaufträge ausgeschlagen habe. Daneben besteht der geltend gemachte Vergütungsanspruch in Höhe von 1.625,29 Euro für die Materiallieferungen nach dem Schriftverkehr der Parteien. Gemäß Anlage 32 ist davon auszugehen, dass die Beklagte das Material im geltend gemachten Umfang hergestellt hat und nicht lediglich 361,91 Tonnen wie von der Beklagten behauptet. Unter Zugrundelegung der Stückliste der A mit 418,08 Tonnen könnte dann die A noch mehrere 10.000,00 Euro beanspruchen oder aber stünde der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch fast in gleicher Höhe zu, was diese selbst nicht behauptet. Es ist daher von der Richtigkeit der Angaben der A auszugehen. Soweit bestellte Bauteile auf Wunsch der Beklagten nicht geliefert wurden, sondern verschrottet wurden, sind sie gleichwohl zu vergüten. Die weitergehende Klage ist demgegenüber nicht begründet. Der Klägerin steht kein weiterer Betrag mehr für die fertiggestellten Leistungen zu. Unstreitig hat die Beklagte insgesamt die geltend gemachte Vergütung für die Fertigung und Lieferung der Kuben vollständig erbracht. Die geltend gemachte Differenz beruht auf der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sich mit den geleisteten Zahlungen in Verzug befunden, sodass unter Verrechnung ihrer Zahlungen auf angefallene Zinsen gemäß § 367 BGB die Hauptforderung noch in der geltend gemachten Höhe offen stehe. Dabei geht die Klägerin für den Verzugseintritt von der 30-Tagesfrist nach § 286 Abs. 3 BGB aus. Diese Sichtweise ist nach Überzeugung der Kammer jedoch nicht zutreffend, weil die vereinbarte Frist von 45 Tagen nicht zu beanstanden ist. Es ist für das Gericht bereits nicht nachvollziehbar, warum es sich hierbei um allgemeine Geschäftsbedingungen handeln soll. Die genannten Posten sind nicht Gegenstand der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu Nachunternehmverträgen, sondern waren unstreitig Gegenstand des Verhandlungsprotokolls. In § 1 des Verhandlungsprotokolls wird in Absatz 2 ausdrücklich festgehalten, dass es sich bei den Regelungen um die im Rahmen der Verhandlung getroffene Vereinbarung handelt. Es kann daher nicht von allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen werden, die einseitig von der Beklagten gestellt wurden. Doch selbst wenn man diese annehmen wollte, so wäre die Klägerin hierdurch nicht unangemessen benachteiligt. Wie § 271 a BGB zeigt geht der Gesetzgeber von der Zulässigkeit einer Zahlungsfrist bis zu 60 Tagen aus. Diese ist vorliegend nicht überschritten. Es ist für das Gericht nach dem Vortrag der Klägerin und den hierzu vorgelegten verschiedenen Forderungsaufstellungen nicht nachvollziehbar, dass unter Zugrundelegung der vereinbarten Zahlungsfrist die Beklagte mit Zahlungen in Verzug geriet, die im Ergebnis zu einem Zinsanspruch in der verrechneten Höhe führen. Dabei war die Klägerin auch gehalten, die Zahlungen auf die Hauptforderung zu verrechnen und nicht auf von ihr selbst errechnete Verzugszinsen, da offensichtlich war, dass die Beklagte von der Wirksamkeit der vereinbarten Zahlungsfristen ausging und demgemäß auch die Hauptforderung zahlen wollte. Die A hat die Zahlungen auch nicht nach § 267 Abs. 2 BGB zurückgewiesen, sodass die Zahlung gemäß § 366 Abs. 1 BGB auf die Hauptforderung zu verrechnen war. Der Klägerin steht kein Zahlungsanspruch für die geltend gemachten Planprüfungsleistungen zu. Solche können aus dem Verhandlungsprotokoll schon deswegen nicht abgeleitet werden, weil sich die Parteien darüber einig waren, dass die A diese Leistungen gerade nicht erbringen sollte und sie deswegen aus dem Verhandlungsprotokoll gestrichen wurden. Solche lassen sich auch nicht aus den weitergehenden Regelungen des Verhandlungsprotokolls ableiten. § 5 (3) (b) beinhaltet lediglich eine Obliegenheit der A auf Hindernisse hinzuweisen und Maßnahmen zu ergreifen, um Verzögerungen zu verhindern. Sie führt aber nicht zu der Verpflichtung die gerade aus dem Verhandlungsprotokoll heraus genommenen Prüfungsleistungen selbst auszuführen. Dies folgt auch aus der Regelung in § 5 (3) (d) aus der sich ebenfalls ergibt, dass es Sache der Beklagten war zu entscheiden, wie auf die fehlerhaften Pläne reagiert wird. Dem entspricht auch die Vereinbarung in § 4 (2) wonach es einer schriftlichen Anordnung der Beklagten bedurfte damit zusätzliche Leistungen seitens der A erbracht und mit den genannten Stundensätzen vergütet werden. Eine solche schriftliche Anordnung oder nachträgliche Vereinbarung, mit der auch sogleich die in § 2 (1) vereinbarte Schriftform abgedungen wurde ergibt sich weder aus dem vorgelegten umfangreichen E-Mailverkehr, noch aus dem 13-Punkte-Plan oder mündlichen Absprachen der Parteien. So ersetzt der Hinweis der Klägerin in den Schreiben vom 20.08.2012 (Anlage K 8) auf die Fehlerhaftigkeit der Zeichnung und die Ankündigung der Geltendmachung von damit verbundenen Mehrkosten keine vertragliche Vereinbarung oder Anordnung durch die Beklagte, zumal diese den Mehrkosten widersprochen hat unter Hinweis auf die vertragsgemäße Überlassung der Unterlagen im Hinblick auf die zuvor geführten Gespräche gemäß Seite 2 und 3 des Schreibens vom 14.11.2012 (Anlage K 13). Auch aus dem 13-Punkte-Plan und dem damit zusammenhängenden E-Mailverkehr ergibt sich keine Anordnung der Beklagten an die A Planprüfungsleistungen vorzunehmen, die über die im Rahmen der Arbeitsvorbereitung ohnehin geschuldeten und nicht gesondert zu vergütenden Prüfungen hinausgehen. Der 13-Punkte-Plan stellt lediglich eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und ihrer Auftraggeberin B dar. Nach dem Inhalt des Planes sollten Zeichnungsprüfungen von der Beklagten durchgeführt werden. In der Weiterleitung dieser Vereinbarung an die A kann keine Anordnung der Beklagten an die A gesehen werden, dass die Zeichnungsprüfung durch diese vorgenommen wird. Dies ergibt sich auch daraus, dass es die Intention der A war, nach dem Inhalt des vorgelegten E-Mailverkehrs und auch nach der Aussage des Zeugen 2, dem damaligen Geschäftsführer der A, möglichst fehlerfreie Unterlagen zu erhalten, um eine zügige Herstellung und Lieferung der Stahlkuben zu gewährleisten. So hat der Zeuge 2 nicht bestätigt, bei einem Gespräch am 14.09.2012 teilgenommen zu haben bei dem es darum ging, dass die A vergütungspflichtige Planprüfungsleistungen durchführt. Er hat weiter dargelegt, dass die Panprüfung im Eigeninteresse und auch im Interesse der Beklagten durchgeführt wurde um zu verhindern, dass in großem Umfang Material zerstört und dadurch erhebliche Kosten produziert werden. Er hat weiter bekundet, dass es nach seiner Auffassung auch keiner weitergehenden Vereinbarung hinsichtlich einer vergütungspflichtigen Planprüfung bedurft hätte, weil sich aus dem Ursprungsvertrag bereits ergeben habe, dass Zusatzarbeiten zu vergüten seien. Er habe die Übersendung des 13-Punkte-Planes i.V.m. der Anlage K 85 als eine solche Anordnung verstanden. Das Gericht vermag diese Sichtweise jedoch nicht zu teilen, da es sich bei der Anlage K 85 zunächst um die Mitteilung von B an die maßgeblichen Mitarbeiter der Beklagten handelt von der der Zeuge lediglich durch „cc“ informiert wurde. Der Umstand, dass es den Zeugen 2 auch bewusst war oder zumindest bewusst sein musste, dass die A – wie bisher – nicht mit der kostenpflichtigen Planprüfung beauftragt war, ergibt sich aus seiner Aussage, wonach es sein mag, dass nach dem Inhalt des 13-Punkte-Plans die Planprüfungen durch die Beklagte hätten vorgenommen werden müssen. Sie es aber nun mal aber nicht gemacht habe, sodass die A die Prüfung dann eben selbst vornehmen musste und vorgenommen habe. Soweit er sich dann wieder auf den Ursprungsvertrag bezieht erscheint dies nicht überzeugend, weil dieser ja gerade eine Anordnung voraussetzt, die es aber nicht gab. Insofern unterliegt der Zeuge 2 einem Zirkelschluss. Auch der Zeuge 5 hat eine nachträgliche Vereinbarung für vergütungspflichtige Planprüfungsleistungen nicht bestätigt. Ebenso hat der Zeuge 4 eine entsprechende Vereinbarung nicht bestätigt, sondern bekräftigt, dass es dabei bleibt, dass die Planprüfungen von D durchgeführt werden. Lediglich die im Rahmen der Arbeitsvorbereitungen notwendigen Prüfungen seien von der A geschuldet gewesen und von dieser auch vergütungsfrei durchzuführen gewesen. Es besteht auch kein gesetzlicher Anspruch auf Vergütung etwaiger Planprüfungsleistungen. Die Voraussetzungen und die Höhe der Vergütung der A sind in dem Verhandlungsprotokoll nebst umfangreichen Anlagen abschließend geregelt, sodass sich ein Rückgriff auf § 354 HGB verbietet. Es besteht auch kein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 f. BGB wegen Verletzung der Vertragspflichten zur Übergabe geprüfter und freigegebener Werkstattzeichnungen. Sollte vorliegend eine Pflichtverletzung vorliegen, so würde es sich hierbei um einen Fall des Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nichtgeschuldet erbrachter Leistung nach § 281 BGB handeln. Schadensersatz setzt danach eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung voraus, die von der Klägerin nicht vorgetragen wird. Im Übrigen setzt sie sich damit in Widerspruch zu ihrem Vortrag, wonach die Beklagte die A mit der Planprüfung beauftragt habe, sodass gerade keine Pflichtverletzung der Beklagten vorläge. Es besteht auch kein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677 f. BGB. Die A führte die Planprüfungsleistung ihrem eigenen Vortrag zufolge entweder aufgrund eines entsprechenden Auftrages oder jedenfalls einer bestehenden Berechtigung aufgrund des bestehenden Vertragsverhältnisses aus. Der Vertrag der Parteien bildet auch den Rechtsgrund für die von der A ausgeführten Arbeiten, sodass ein Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 BGB ebenfalls nicht besteht. Das Gericht vermag auch nicht zu erkennen, dass die Wahrnehmung einer Schadensminderungspflicht zu einem vertraglichen Ausgleichsanspruch führt, der von der A ebenfalls bemüht wird. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden. Dabei kann dahinstehen, ob die ursprüngliche Sicherungsabrede in dem Verhandlungsprotokoll unwirksam war, da die Parteien jedenfalls nachträglich eine Individualvereinbarung hinsichtlich der Bürgschaftsurkunden getroffen haben, bei der nicht ersichtlich ist, dass diese sittenwidrig oder gesetzeswidrig sei könnten. Dass der Sicherungszweck zwischenzeitlich wegen Zeitablaufs entfallen wäre, hat die Klägerin ebenfalls nicht näher dargelegt. Ausweislich § 6 (2) beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme und endet nach fünf Jahren und drei Monaten, spätestens jedoch am 31. März 2019. Daneben haben die Parteien am 02.09.2013 (Anlage B 7) noch eine weitere Regelung hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde getroffen. Es ist nicht dargetan, dass unter Zugrundelegung dieser Regelung ein Herausgabeanspruch besteht. Damit scheidet auch ein Anspruch auf Zahlung der Avalkosten aus. Die geltend gemachten Zinsen sind unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 280, 286, 288 BGB begründet. Dabei ist entsprechend der vertraglichen Regelung von einer Frist von 60 Tagen nach Zugang der Rechnung über die nichterbrachten Leistungen und des Materials auszugehen, die von der A selbst als Schlussrechnung bezeichnet wird, sodass die vereinbarten Fristen zur Anwendung kommen. Mangels näherer Regelung hinsichtlich des Beginns der Frist von 60 Tagen ist nach entsprechender Anwendung von § 286 Abs. 3 BGB davon auszugehen, dass die Frist mit Zugang der Rechnung beginnt. Das Gericht geht von einem Zugang am 14.06.2013 aus und demgemäß von einem Verzugsbeginn ab dem 14.08.2013. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 ZPO. Bei der Teilerledigungserklärung handelt es sich in der Sache um eine teilweise Klagerücknahme entsprechend der Mitteilung der Beklagten. Insoweit waren die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen, da sie aller Voraussicht nach im Umfang der Erledigung in dem Rechtsstreit unterlegen gewesen wäre. Danach waren die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 ZPO. Der Streitwert wird festgesetzt auf bis 940.000,00 Euro. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht auf restliche Vergütung aus einem Vertrag über die Fertigung und Lieferung von Stahlkonstruktionen (sogenannter Kuben) in Anspruch, die auf dem Gelände des Kraftwerks Stadt1 montiert werden sollten. Die Beklagte war dabei für die Firma B tätig und setzte die […] (im Weiteren als A bezeichnet) als Subunternehmerin ein. Die A trat ihre Ansprüche aus dem streitigen Vertragsverhältnis im Wege einer stillen Zession nach Rechtshängigkeit) an die jetzige Klägerin ab (Vereinbarung vom 11.06.2013 gemäß der Anlage K 59, Bl. 420 bis 422 d. A.). Der Parteiwechsel wurde durch Beschluss vom 13.08.2015 (Bl. 461 d. A.) zugelassen. Die Beklagte bestellte bei der A auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 24.05.2012 und der weiteren genannten und beigefügten Dokumenten am 11.07.2012 die Herstellung und Lieferung einer Sekundär-Stahlkonstruktion inklusive Korrosionsschutz zu einem Gesamtbetrag in Höhe von 6.072.226,00 Euro netto unter Zugrundelegung einer Menge von 3.574 Tonnen und einem Einheitspreis in Höhe von 1.699,00 Euro pro Tonne (Anlage K 1). In dem Einheitspreis in Höhe von 1.699,00 Euro pro Tonne war der Materialpreis in Höhe von 780,00 Euro pro Tonne bis zu einer Menge von maximal 3.574 Tonnen gemäß § 4 des Verhandlungsprotokolls und des Vorvertrages vom 04.06.2012 (Anlage K 20) über die Materialbeschaffung durch die A enthalten. Die A stellte dann die Kuben nicht in der ursprünglich vereinbarten Anzahl her, wobei die Parteien darüber streiten, ob dieser Umstand auf einer einvernehmlichen teilweisen Vertragsaufhebung oder einer berechtigten außerordentlichen Kündigung der Beklagten beruht. Die A verlangte zunächst für die Herstellung und Lieferung der Kuben unter Berücksichtigung der Zahlungen der Beklagten mit Schlussrechnung vom 11.06.2013 einen Betrag in Höhe von 54.827,01 Euro brutto (Anlage K 2) sowie aus der 18. Abschlagsrechnung vom 22.05.2013 einen Restbetrag in Höhe von 86.424,68 Euro (Anlage K 4) mithin insgesamt 141.253,09 Euro. Nachdem die Beklagte vor Rechtshängigkeit eine weitere Zahlung in Höhe von 105.994,77 Euro leistete erklärte die A den Rechtsstreit in dieser Höhe für erledigt (Bl. 42 d.A.) und verfolgte die Hauptforderung in diesem Punkt in Höhe von 37.325,54 Euro gemäß der Forderungsaufstellung vom 21.10.2013 weiter (Bl. 44 bis 46 d.A.), wobei die Beklagte darauf hinwies, dass es sich in der Sache um eine teilweise Klagerücknahme handele, weil die Zahlung vor Rechtshängigkeit erfolgte. Daneben widersprach sie der Verrechnung auf angebliche Verzugszinsen. Gemäß der Forderungsaufstellung vom 14.10.2015 (Anlage K 60, Bl. 510 bis 512 d.A.) beansprucht sie nunmehr einen Betrag in Höhe von 39.186,63 Euro wegen der Verrechnung auf angefallene Verzugszinsen. Die Parteien streiten dabei auch über die Wirksamkeit der in § 4 (b) vereinbarten Zahlungsfrist von 45 Tagen nach Auslieferung und von 60 Tagen auf die Schlussrechnung. Weiterhin begehrt die Klägerin einen Betrag in Höhe von 362.527,55 Euro gemäß der Mehrkostenrechnung vom 03.05.2013 (Anlage K 5) für Planprüfungsleistungen. Zwischen den Parteien bestand dabei Einvernehmen, dass die in dem ursprünglichen Verhandlungsprotokoll in § 3 3 (5) 5 genannte Regelung, wonach die A verpflichtet ist die von der Beklagten übergebenen Zeichnungen und Pläne auf Fehler, Vollständigkeit etc. innerhalb einer bestimmten Frist zu prüfen entfällt (Anlage K 6). Weiterhin verlangt die Klägerin einen Betrag in Höhe von 363.490,99 Euro für nichterbrachte Leistungen aufgrund einer sogenannten freien Kündigung der Beklagten gemäß Schlussrechnung/Teilkündigung vom 11.06.2013 (Anlage K 21). Hinsichtlich der betroffenen Kuben 22 und 33 trafen sich die Parteien bei dem Stahlbautag am 18.10.2012. Der Kubus 13 wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 28.11.2012 (Anlage K 16) aus wichtigem Grund gekündigt. Letztlich begehrt die Klägerin noch eine Restforderung in Höhe von 1.625,29 Euro für geliefertes Material gemäß der Rechnung vom 11.06.2013 (Anlage K 21). Neben diesen Zahlungsansprüchen beansprucht die Klägerin nunmehr auch die Herausgabe einer Bürgschaft und die Zahlung der in diesem Zusammenhang angefallenen Avalkosten. § 4 (c) sieht die Stellung einer Gewährleistungs- und Vertragserfüllungsbürgschaft vor, die von der C in Höhe von 345.100,00 Euro erbracht wurde (Anlage K 62, Bl. 514 u. 515 d.A.). Im Hinblick auf bestehende Streitpunkte schlossen die Parteien dann am 21.03.2013 eine Vereinbarung hinsichtlich der geleisteten Bürgschaften (Anlage K 65, Bl. 502 bis 522 d.A.). Die Klägerin trägt vor, die nicht individuell ausgehandelten Fälligkeitsregelungen stellten eine unangemessene Benachteiligung dar, sodass die gesetzlichen Regelungen zum Verzugseintritt maßgeblich seien. Sie habe die Teilzahlung der Beklagten nach § 327 BGB angerechnet. Danach verbleibe der geltend gemachte Restbetrag in Höhe von 39.186,63 Euro. Dieser Restbetrag bestehe auch dann, wenn man die Zahlungen der Beklagten zuerst auf die Hauptforderung verrechne gemäß ihrer Darstellung in dem Schriftsatz vom 09.03.2018 (Bl. 863 bis 877 d.A. i.V.m. der Anlage K 91, Bl. 888 bis 891 d.A.). Hinsichtlich der geltend gemachten Planprüfungsleistungen ergäbe sich der geltend gemachte Anspruch bereits aus dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls, den Absprachen zwischen den Parteien und dem E-Mailverkehr. Weiterhin sei die Forderung unter dem Gesichtspunkt eines vertraglichen Ausgleichsanspruchs wegen Wahrnehmung einer Schadensminderungspflicht zugunsten der Beklagten, nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, aus ungerechtfertigter Bereicherung und Schadensersatz gerechtfertigt. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 23.10.2015 (Bl. 476 bis 499 sowie auf den Schriftsatz vom 14.11.2016 verwiesen (Bl. 705 bis 736 d.A.). Die Klägerin behauptet Planprüfungsbelastung im geltend gemachten Umfang ausgeführt und unter Zugrundelegung der in dem Protokoll zu § 4 II. genannten Stundensatz abgerechnet zu haben. Dieser Umfang sei wegen der immens hohen Fehlerquote angefallen und auch im Interesse der Beklagten gewesen, um Materialvergeudung in erheblichem Umfang zu vermeiden und damit zusammenhängende Verzögerung bei der Bauausführung, weil bei einer Freigabe der fehlerhaften Pläne, die Arbeiten vielfach hätten wiederholt werden müssen. Ein weiterer Aufwand sei entstanden, weil die Pläne nicht in einer vertraglich vereinbarten Form zur Verfügung gestellt worden seien, die eine Umsetzung ohne weitere Bearbeitung ermöglichte. Weiterhin ergäbe sich eine Anordnung der Beklagten an die A zur Zeichnungsprüfung vor Freigabe aus der Übermittlung des 13-Punkte-Planes im Verhältnis der Beklagten zu ihrer Auftraggeberin B vom 20.09.2012 (Anlage K 31) i.V.m. dem damit zusammenhängenden E-Mailverkehrs zwischen den Parteien. Bezüglich der Kuben 22 und 32 sei der Vertrag nicht einvernehmlich aufgehoben worden. Ein entsprechendes Ansinnen der Beklagten sei von dem Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin zurückgewiesen worden. Die Beklagte habe gleichwohl auf eine Herausgabe des für die Kuben 22 und 32 vorgesehenen Materials bestanden, um die Arbeiten selbst auszuführen. Dem sei die A auch nachgekommen, wodurch es ihr unmöglich geworden sei, die Arbeiten selbst auszuführen. Soweit man in diesem Verhalten in Verbindung mit dem Schreiben vom 23.10.2012 eine außerordentliche Kündigung sehen wollte, so läge die Voraussetzung nicht vor. Dies gelte auch für die Kündigung des Kubus 13. Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, sie habe die Berechtigung in der Höhe der Forderung für die nichterbrachten Leistungen aufgrund der Offenlegung der Kalkulationsgrundlage gemäß der Ausführung in dem Schriftsatz vom 30.09.2014 (Bl. 178 bis 180 d.A.) hinreichend dargelegt. Die Forderung in Höhe von 1.625,29 Euro für Materiallieferungen sei berechtigt, da in diesem Umfang Material geliefert und noch nicht gezahlt worden sei. Gemäß der Aufstellung in der Rechnung vom 11.06.2013 (Anlage K 21). Schließlich bestehe auch ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft und Zahlung der angefallenen Avalkosten, da die Regelung in dem Verhandlungsprotokoll wegen Übersicherung der Beklagten unangemessen und damit unwirksam sei. Hieran ändere auch die spätere Änderung aufgrund einer Vereinbarung der Parteien nichts, da sie nicht sämtliche Regelungen der ursprünglichen Bürgschaftsvereinbarung beträfe. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin – 39.186,63 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 19.09.2013, – 362.527,55 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 19.09.2013, – 363.490,99 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 13.07.2013, – 1.625,29 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 13.07.2013, – 5.279,80 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit, – 11.880,03 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit sowie – in der Zeit vom 24.10.2015 bis zum Tag der Urteilsverkündung täglich weitere 12,47 Euro jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu bezahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde Nr.: […] der C vom 22.03.2013 an die Klägerin herauszugeben, dazu hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde Nr.: […] der C vom 22.03.2013 an die C, […] herauszugeben. dazu hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde Nr.: […] der C vom 22.03.2013 gegenüber der Klägerin eine Enthaftungserklärung abzugeben, dazu hilfsweise, festzustellen, dass die Rückgabe der Bürgschaft Nr.: […] der C vom 22.03.2013 fällig ist und der Beklagten an dieser Urkunde keine Zurückbehaltungsrechte zustehen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, es bestehe kein Anspruch auf eine restliche Vergütung für die erbrachten Leistungen, weil es sich bei der Regelung über die Zahlungsfristen um eine individuelle Vereinbarung handele und auch bei der Annahme einer allgemeinen Geschäftsbedingung hierin keine unangemessene Benachteiligung der A liege. Die Zahlungen seien danach fristgerecht erfolgt und auf die Hauptforderung zu verrechnen gewesen. Die Klägerin könne keine Zahlung für die von ihr behaupteten Planprüfungsleistungen beanspruchen, da hierfür keine vertragliche oder gesetzliche Grundlage bestehe. Sie seien von den Parteien auch nicht nachträglich vereinbart worden oder von der Beklagten angeordnet. Sie seien von der Beklagten auch nicht abgenommen worden und damit nicht fällig. Die Klägerin könne auch keine Vergütung für die nichtausgeführten Kuben 22, 32 und 13 verlangen. Hinsichtlich der Kuben 22 und 32 sei eine einvernehmliche Aufhebung bei der Veranstaltung am 18.10.2012 vereinbart worden. Im Übrigen sei eine außerordentliche Kündigung ebenso wie bei dem Kubus 13 berechtigt gewesen, weil sich die A in erheblichem Verzug mit den vertraglich vereinbarten Leistungen befunden habe. Daneben habe die Klägerin auch die für die geltend gemachte Vergütung für die nichterbrachten Leistungen nicht hinreichend dargelegt. Sie habe nicht berücksichtigt, dass der Materialpreis zu hoch und der Fertigungspreis zu niedrig und nicht auskömmlich kalkuliert gewesen sei. Die Klägerin könne auch den restlichen Preis für die Materiallieferung nicht beanspruchen, weil sie kein weiteres nicht bezahltes Material geliefert habe. Schließlich bestehe auch kein Herausgabeanspruch hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde. Die Ursprungsvereinbarung sei nicht unwirksam und im Übrigen durch die Individualvereinbarung ersetzt worden. Demzufolge könne sie auch keine Avalkosten verlangen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen 1, 4, 3, 2 und 5. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 07.11.2017 (Bl. 770 bis 800 d.A.) und vom 29.05.2018 (Bl. 912 bis 922 d.A. Bezug genommen).